裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第4271號刑事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第4271號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄女子戒治所戒治中）指定辯護人 施吉安 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第23717號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年；扣案海洛因壹小包（毛重零點壹公克，即為警查扣參包白粉中之編號壹）沒收銷燬之；扣案行動電話壹支、販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟元均沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院於民國85年3月26日以85年度訴字第626號判決處有期徒刑3年2月確定，入監執行後於86年9月25日縮短刑期假釋出監，又因違反肅清煙毒條例案件，經本院於87年3月20日以87年度訴字第50
5號判決處有期徒刑3年2月，嗣經臺灣高等法院高雄分院於87年5月20日以87年度上訴字第886號駁回上訴確定，前開假釋亦遭撤銷，入監執行後91年2月8日縮短刑期假釋出監，嗣於92年5月18日期滿未經撤銷以已執行論。詎甲○○猶未悛悔，明知海洛因業經政府列為毒品危害防制條例第1條第2項第1款之第1級毒品，不得非法持有、販賣，其於不詳時、地以不詳方式取得海洛因1小包（毛重0.1公克，即警方查扣3包白粉中編號1之物）後，因友人乙○○於94年10月16日中午12時許前之某時，以不詳電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因，甲○○竟意圖營利，基於賣出前述海洛因之犯意，在電話中與乙○○約定當日中午12時許在高雄市○○區○○○路○○○號旁之私設巷弄見面，以新臺幣（下同）1千元之價格出售海洛因，及至當日中午12時許，甲○○在約定地點等候，因有不詳民人至該巷口對面之高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所檢舉該處疑有買賣毒品情事，著制服之警員 蔡名原 乃騎乘機車搭載警員 許文耀 共同前往查看，並從該巷弄旁繞到巷尾處埋伏，此際乙○○騎乘車號000-000號機車出現，並靠近甲○○身旁，未特別交談即將購買毒品代價之1千元紙鈔
1張交予甲○○，甲○○尚未將握在手中之該小包海洛因交予乙○○而完成出售行為時，許文耀與蔡名原即衝上前去，乙○○見狀欲騎車逃逸然遭許文耀攔下，蔡名原則將甲○○攔下，蔡名原並在甲○○手中查獲乙○○甫交付之1千元紙鈔及甲○○尚未交付予乙○○之該小包海洛因，另在甲○○之手提包內查獲前述其所有聯絡販賣海洛因事宜之行動電話
1支。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）被告甲○○於警詢（94年10月16日）、偵訊（94年10月17日）及本院羈押訊問（94年10月17日）之陳述部分本件被告於警詢中對於前揭為警查獲時出售海洛因予乙○○然尚未完成交易即為警查獲之事實供承不諱，嗣於偵訊及本院羈押訊問中猶坦承有將海洛因交予乙○○施用，乙○○並交付1千元之事實，嗣起訴後在本院中翻異前詞，辯稱：伊與乙○○被查獲而帶回警局後，警察先製作乙○○之筆錄，再要伊承認賣毒品給乙○○，製作筆錄之警察表示，如果伊不承認，有時間跟伊耗，且要法官羈押伊，如果伊承認就要法官准予交保，伊當時手上抱著小孩，如果被羈押小孩將無人照顧，伊因為害怕就承認有賣給乙○○云云。茲應探究者，厥為前揭被告於警詢、偵訊及本院羈押訊問之陳述，是否出於被告之自由意志，抑或係因為警察施加不正之方法所導致。經查：證人即製作被告筆錄之警員許文耀於本院審判中結證稱，被告與乙○○在查獲現場均不承認有交易毒品且表示互不認識，帶回派出所後要查閱2人之行動電話中有無互相通話之紀錄，乙○○才承認有要向被告買毒品，被告是到製作筆錄時才承認，2人接受詢問製作筆錄時有互相隔離詢問，伊對被告並無何勸誘之情事等語，是尚無從認警方有對被告施加何不正之詢問方法。再者，觀諸該2人之警詢筆錄，被告稱：「（乙○○向妳買過幾次毒品海洛因？每次交易金額多少？）約2至3次。新臺幣1千元」，證人乙○○則稱：「你向甲○○購買過幾次毒品？你均在何地與甲○○進行毒品海洛因交易？）約3至4次。都在警方查獲的地點（指高雄市○○區○○里○○○路旁私設道路）或三信家商門口」、「（你如何與甲○○聯絡、交易方式？每次購買多少金額海洛因？）我是撥打甲○○的行動電話0000000000，跟她說我要然後再與她約定地點。我每次購買新臺幣5百至
1千元的海洛因」，經核該2人對於交易毒品之次數、價額等重要事項所述均未相合，倘若警方係以乙○○之供詞要求被告認罪，何以竟會出現如此歧異之陳述？是益難認被告陳述之自由意志有受到何不當之影響。另參以被告曾有多項前科紀錄，除犯罪事實欄所臚列者外，另曾因施用毒品案件經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年2月2日以87年度偵字第17753號為不起訴處分確定，又因詐欺案件，經本院於94年6月30日以94年度訴字第454號判決處有期徒刑
4月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其中甚至有大部分前科均與毒品案件有關，是被告對於相關之偵查審判程序當知之甚稔，豈會輕易被警察影響而率爾承認販賣海洛因之重罪？準此以觀，被告前開警詢、偵訊及本院羈押訊問中之陳述，應出於其任意性甚明，又其陳述有其他事證可佐而堪認與事實相符（詳理由二（一）部分），自應具有證據能力而得為證據。
（二）證人乙○○於警詢（94年10月16日）之陳述部分按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權，又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229條至第231條之1規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則所造成之不合理情形，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文，是於符合法定之條件下，仍承認上開供述之證據適格。本件證人乙○○於警詢中對於前揭為警查獲時向被告購買海洛因然未交易完成即查獲之事實證述歷歷，嗣後於本院審判中結證時則翻異前詞而為不同之陳述，當應審酌其先前於警詢之陳述是否具有較可信之特別情況，亦即應比較前後陳述之外部情況，例如證人是否受到外力干擾、威嚇或利誘等，以判斷何者較自然可信，此屬於證據能力層次之問題，至於證人之陳述是否可採，則屬於證據證明力層次，兩者有所不同。經查，證人許文耀於本院審判中結證稱，被告與乙○○在查獲現場均不承認有交易毒品且表示互不認識，帶回派出所後要查閱2人之行動電話中有無互相通話之紀錄，乙○○才承認有要向被告買毒品，被告是到製作筆錄時才承認，2人接受詢問製作筆錄時有互相隔離詢問，伊對被告並無何勸誘之情事等語，證人乙○○於本院審判中雖證稱警察表示如果伊指認被告販賣毒品，伊的尿液就不會送到法院云云，然並無何憑證可佐，又衡諸其為警查獲後，隨即於當日下午即製作筆錄，在較少權衡利害得失或受他人干預之狀況下所為之供述或證述，依經驗法則應較符合真實，故除有事證可證明證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係屬虛偽者外，自較事後幾經評估翻異之詞可採，佐此各端，以證人製作警詢筆錄之客觀環境與其在本院審判中相較，應較未受到其他外部情形之干擾，而應具有特別可信之情形，又其陳述乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，揆諸上開說明，本院認證人乙○○於警詢中之陳述，具有證據能力。
（三）其他證據部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦已明揭其旨。除上述論列之證據外，本件所引其他各項事證，檢察官、被告及辯護人均無異議作為證據，本院審酌其作成之情況，均未見有何不適當之情形，是亦得為證據。
二、訊據被告矢口否認有何販售海洛因予乙○○之犯行，辯稱：當天乙○○與伊約好一起去向「小王」買毒品，乙○○出1千元，伊出2千元，查獲時伊與乙○○已買完毒品回來，乙○○因騎車拿毒品會掉落，所以請伊先幫忙拿在手上，到查獲地點後2人先聊一下就分頭離開，然後就遇到警察，為警查獲時手中之紙鈔不是乙○○所交付，而是伊要去附近買奶粉使用云云；另辯護人為其辯護稱：並無足夠證據可證明被告有販賣海洛因予乙○○之事實，縱使被告有持有及交付毒品，充其量亦僅構成持有及轉讓而非販賣毒品罪嫌云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業經被告於警詢中供承不諱，核與證人乙○○於警詢之證述相符，嗣於偵訊及本院羈押訊問中，被告猶坦承有將海洛因交予乙○○施用，乙○○並交付1千元之事實，而本件查獲經過情形，亦經證人許文耀、蔡名原於本院審判中結證歷歷，經核該2人隔離後所為之陳述大致相符，應堪採信，至於就乙○○有無將款項交予被告之動作一節，證人許文耀肯認其事，證人蔡名原雖證稱不知被告手中之1千元從何而來，然事發當時情況緊迫，且蔡名原需要注意騎乘機車之安全，其與許文耀所見聞到之景況未必完全一致，尚難因而認該2人所述有何重大歧異，又該2人就查獲被告與乙○○後究係乘車抑或步行返回派出所一節之陳述雖亦未相同，然此為枝節事項，並非重大爭議，亦難以此微小瑕疵而全盤否認該2人所述之可信度。此外復有扣案之海洛因1小包、1千元紙鈔1張、行動電話1支可資佐證，而該包白粉經送鑑驗結果確含海洛因成分無訛，且與3包白粉中編號2之海洛因合計淨重0.96公克，此有法務部調查局95年1月24日調科壹字第220021990號鑑定通知書附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）被告嗣後雖翻異前詞而否認有何販賣毒品犯行，而證人乙○○於本院審判中亦否認有向被告購買毒品之情事，然而，細繹被告於本院歷次開庭時所為之陳述，其於95年1月16日供稱：「我沒有賣給乙○○，當天是他打電話給我，說要與我合夥湊錢向別人買海洛因，我說我沒有車子，他說要過來載我，我說好，我用三多路上靠近三信家商同側附近的加油站旁邊巷子裡面的公用電話，站在巷口就看得到，我打電話給賣毒品的人說要分成2包，我們一起去買完以後，乙○○要載我回來，他說他騎車不方便帶在身上，說先放在我這邊，到我家以後，他把他的份拿走，後來警察把他攔下來，後來又追查到我」云云；嗣於95年3月
8日曾供稱：「（當天為何會在該處讓警察查獲？）當天乙○○打電話給我，跟我約在該處，說要一起去買毒品，因為我沒有車他要過來載我」、「（你何時與賣毒品的人聯絡？）乙○○打電話過來以後，我再打給賣毒品的人，說要買3千元的毒品，請他分兩包」、「（你有無與乙○○說1人出多少錢）我忘記他有無說，他只有說他要過來，當時我們還沒有一起去買毒品」云云；同日嗣改稱：查獲時伊與乙○○已買完毒品回來，乙○○因騎車拿毒品會掉落，所以請伊先幫忙拿在手上，到查獲地點後2人先聊一下就分頭離開，然後就遇到警察云云。細繹該等內容，被告對於為警查獲時是否已與乙○○買完毒品、買完毒品後有無返回被告家中抑或直接在事發地點為警查獲等事項，所述大相逕庭，不無飾卸避就之虞。另核對被告與證人乙○○於本院所陳述之內容，其中乙○○稱：為警查獲時伊是在等被告，要向被告拿回合買之毒品，這是第1次與被告合買，被告去買毒品時伊並未在場，伊之前已經交錢給被告，但尚未拿到毒品就被查獲云云；被告卻稱：伊先前曾和乙○○合買過1次毒品，買毒品時乙○○也有一起過去站在旁邊云云，該2人對於合買毒品之次數以及購買毒品時乙○○有無偕同前往等事項，亦多所捍格，益見該
2人於本院翻異之詞均不足採信。
（三）末查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，且其純度亦可因摻雜其他物品而有不同，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。又一般民眾普遍認知海洛因毒品之非法交易一向查禁嚴森，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，應無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是以，本件被告以
1千元之價格出售海洛因1小包予乙○○，應認其有賺取價差而營利之主觀意圖。又該包海洛因數量甚微，被告自身又有施用毒品之前科紀錄，已如前述，是依其情形尚難認被告於購入該小包海洛因之初，即有販入以營利之主觀意圖，應認其於購入後始生出售予乙○○以營利之意圖，進而著手為之而未遂。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條地第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪。公訴意旨認係觸犯該條第1項之販賣第1級毒品罪，尚有誤會，應予更正。被告持有海洛因之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，毋庸另論。被告有如犯罪事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就得併科罰金之法定罰金刑部分加重其刑）。又被告著手於販賣海洛因之行為而未遂，爰依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之，即死刑減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑則減為7年上有期徒刑。另衡以被告販賣海洛因之行為固無足取，然其販賣之數量微少，次數亦僅有1次，且僅賣予1人，所得亦非鉅，與上中游大量販賣毒品之嚴重危害社會治安情形不同，就其犯罪情節觀之，倘若處以最低有期徒刑7年猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑，法定罰金刑部分並先加後減之。茲審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案編號1之海洛因1小包（送驗結果業如前述，其包裝應無法與毒品完全析離而應整體視為毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬之；扣案1千元紙鈔為乙○○交予被告購買毒品之代價，乃被告因販賣第1級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另扣案行動電話1支為被告所有之物，業經其供明在卷，此為被告聯絡販賣毒品所用之工具，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至甲○○之手提包內查扣之白粉2包（即為警查扣白粉3包之編號2、3）、夾鏈袋62個、針筒12支、分裝吸管2支、止血袋1條等物，尚無從認與被告販賣毒品有關，而無從宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告於94年10月14日某時許，與乙○○相約在高雄市○○區○○○路○○○號旁之私設道路處，以500元之價格，販賣海洛因1小包予乙○○，因認被告涉有販賣第
1級毒品罪嫌，且與前開論罪科刑部分具有連續犯關係等情。訊據被告堅決否認此部分犯行，經查，公訴意旨認被告涉有此部分犯嫌，主要應係以被告及證人乙○○之陳述為據，然細繹彼等就此部分之供述內容，被告於警詢中稱：「（乙○○向妳買過幾次毒品海洛因？每次交易金額多少？）約2至3次。新臺幣1千元」，其於偵訊中稱：「（乙○○說94年10月14日及距今幾天前在高雄市三民家商前有向你買海洛因各5百元你有何意見？）他就是來跟我分的，他確實有拿
5百元給我，我也有給他海洛因，量都只有一點點」，其於本院羈押訊問中稱：「（照乙○○的說法，你是否經常拿毒品給乙○○施用？）沒有，只有兩次而已，就是這次以及94年10月14日在三多路與武慶路口交給他的，該次乙○○沒有拿錢給我」，而證人乙○○於警詢中稱：「你向甲○○購買過幾次毒品？你均在何地與甲○○進行毒品海洛因交易？）約3至4次。都在警方查獲的地點（指高雄市○○區○○里○○○路旁私設道路）或三信家商門口」、「（你如何與甲○○聯絡、交易方式？每次購買多少金額海洛因？）我是撥打甲○○的行動電話0000000000，跟她說我要然後再與她約定地點。我每次購買新臺幣5百至1千元的海洛因」。觀諸該等陳述內容，就被告出售海洛因予乙○○之時間、地點、價額等事項，互核均頗多出入，尚難以此遽入被告於罪，此外復查無其他積極證據足認被告涉有此部分犯行，原應為無罪之判決，然公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第26條前段、第59條，判決如主文。中華民國95年3月29日
鳳山刑事第2庭審判長法官邱明弘
法官李嘉益法官譚德周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年3月30日
書記官廖美玲附錄法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第1項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。