裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第412號刑事判決
裁判日期：民國96年11月26日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第412號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李慶榮律師
孫守濂律師被告乙○○
號選任辯護人 許瑜容 律師
徐豐益 律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25327、30848號），本院判決如下：
主文甲○○公務員，對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。又犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。
事實
一、甲○○自民國95年1月間起至95年8月15日止，擔任高雄縣警察局湖內分局 茄萣 分駐所（以下簡稱 茄萣分 駐所）所長，負責維護茄萣分駐所轄區治安暨調查轄區犯罪等職務，係依據法令從事於公務暨負有調查職務之人員。 李祥銘 於95年5、6月間係行政院海岸巡防總署南部地區巡防局興達漁港安檢所（以下簡稱興達港安檢所）所長，對於興達漁港船隻進出之查緝亦負有查緝之職務，亦係依據法令從事於公務之人員。
二、緣政府對漁船用柴油提供補貼，故漁船用柴油之買入價格低於一般市售柴油價格。乙○○（對外假冒其胞兄「 蔡旭原 」之名、綽號「 阿原 」、「 昌仔 」）認販賣漁船用柴油有利可圖，乃意圖從事盜賣漁船用柴油之營業，即以漁船出海捕魚之名義，向加油站購入較低廉之漁船用柴油後，再將漁船用柴油裝載於改裝之舢舨上，海運至高雄縣 茄萣鄉 情人碼頭岸邊，再透過私自埋設之暗管將柴油輸送至停靠岸邊之油罐車內，運輸至地下油行轉售謀取暴利。因上開運輸路徑，海運部分需經過興達港安檢所，陸運部分需經過茄萣分駐所之轄區，乙○○為使盜賣、運輸漁船用柴油工作得以順利進行，乃於95年5月間某日，基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為行求、期約之犯意，邀約當時擔任茄萣分駐所所長甲○○至高雄縣茄萣鄉「 威成 KTV」見面，並向甲○○表示伊欲從事盜賣、運輸漁船用柴油，要求甲○○不要於轄區範圍內查緝其所經營之載運漁船用柴油之油罐車，復期約以每200公升（俗稱每粒）新台幣（下同）10元之賄賂，作為甲○○違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬，甲○○明知其負有於轄區範圍內查緝非法販賣、運輸漁船用柴油之職務，竟對乙○○此一關於違背職務之要求予以允諾不予查緝，且對乙○○提出之上開期約對價予以同意。
三、然因上開運輸漁船用柴油之路徑尚須行經興達港安檢所，乙○○復向甲○○表示欲行賄興達港安檢所所長 李祥誠 ，甲○○為確保其可得之賄賂，乃與乙○○共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為行求之概括犯意聯絡，於95年5月底某日，由甲○○出面邀約李祥誠在「威成KTV」見面，李祥誠到場後，乙○○即向李祥誠表示將從事盜賣、運輸漁船用油之工作，希以不詳之代價行求李祥誠，作為其不為查緝之對價，李祥誠當場拒絕，隨即離席。乙○○仍不死心，再於同年5月底某日，透過甲○○邀約李祥誠在茄萣鄉「華榮海產店」用餐，乙○○再每月20萬元之代價行求李祥誠，作為其不查緝盜賣、運輸漁船用柴油對價，雖有甲○○在場陪同助勢，惟李祥誠仍未同意。
四、甲○○基於賭博之犯意，於95年8月19日19時27分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打丁○○○使用之00-000000號電話，向吳 薛美菊 所經營，位於高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號公眾得出入之場所，下注簽賭六合彩1,440元，嗣於1星期後至丁○○○上開住處，交付賭金1,
440元予 吳薛美菊 。
五、嗣於95年9月25日上午9時許，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站、高雄市調查處，至甲○○之辦公處所及其高雄市高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號住處搜索，並扣得大樂透開獎單、隨身碟、簽注資料、記事本等物；至丁○○○上開住處，扣得六合彩簽單25張，因而查悉上情。
六、案經法務部調查局高雄縣調查站、高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人李祥誠、丁○○○於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，其於偵查中之證言具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。查 張碧雲 於95年12月28日調查局訊問時之證述，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證述虛偽之可能性小，亦無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前開證言自具有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案依卷附之通訊監察書記載，被告 啟宏 等7人涉犯毒品危害防制條例第4條第2罪之罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經行政院海岸巡防署南部地區巡防局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年5月25日核發95年雄檢博火聲監續字第001904號通訊監察書，有上開通訊監察書1份附卷可稽（見本院卷第186頁至第187頁），至前開通訊監察書固記載案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第2項之罪，惟檢警於聲請及執行通訊監察之初，常不能精確掌握被監聽者之姓名及相關被監聽者所涉犯之罪名，或檢警於執行監聽過程中，發現被監聽者涉犯原通訊監察書所載罪名以外之犯罪，致實際上被監聽對象之姓名或所犯之罪名，與通訊監察書之記載不同，亦屬事理之常，且本件亦因前開執行監聽過程，而蒐集被告2人涉犯貪污治罪條例之事證，是堪認檢警就被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得被告2人之對話錄音，並無違法取證之瑕疵，又被告2人、辯護人及公訴人亦未爭執卷附通訊監察譯文與上開對話錄音有何不符之處，是上開合法監聽所得之對話錄音及其譯文，均有證據能力。又被告甲○○涉犯刑法第131條第1項第1款之罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年9月17日依職權核發95年雄檢博監字第001675號通訊監察書，有上開通訊監察書
1份附卷可稽（見本院卷第116頁至第117頁），堪認檢察官就被告甲○○所使用之0000000000號行動電話門號為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得被告甲○○與丁○○○通話時之對話錄音，並無違法取證之瑕疵，又被告甲○○、辯護人及公訴人亦未爭執卷附通訊監察譯文與上開對話錄音有何不符之處，是上開合法監聽所得之對話錄音及其譯文，均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告甲○○、乙○○2人涉犯貪污治罪條例部分：㈠訊據被告乙○○、甲○○2人均矢口否認有何上開犯行，被
告甲○○辯稱：伊與被告乙○○間並無期約收賄之真意，伊僅係為獲得轄區油蟲動態情資而佯與被告乙○○交往應對，會邀李祥誠前往「威成KTV」、「華榮海產店」見面，係逢場作戲，虛偽應對以圖讓被告乙○○對之信賴，不起疑心，且其明知李祥誠不可能答應，故代為邀約亦無妨，使被告乙○○死心，並藉此機會蒐集海巡署與油蟲勾結之不法證據云云。被告乙○○則辯稱：伊知悉仲介漁用柴油買賣有利可圖，遂著手進行相關事宜，惟因損及李祥誠利益而未果，始放棄初衷改弦易轍成為被告甲○○之線民，也曾於95年6月初多次舉報買賣漁船之情資給被告甲○○取締，7月中亦曾透過員工庚○○向高雄縣政府警察局湖內分局舉報，由分局長 李沐汕 帶隊查獲業者「 志成 」，促成終止茄萣地區盜賣柴油之買賣云云。經查：
⒈被告乙○○於95年5月間某日，邀約當時擔任茄萣分駐所
所長之被告甲○○至茄萣鄉「威成KTV」見面，並向被告甲○○表示伊欲從事盜賣、運輸漁船用柴油，要求被告甲○○不要於轄區範圍內查緝其所經營之載運漁船用柴油之油罐車，復以每粒10元之賄賂，作為被告甲○○違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬乙節，業據被告乙○○於95年12月11日調查時供稱：我忘記何時認識被告甲○○，直到95年5月間電話約被告甲○○到興達港的「威成KTV」見面，當時我向被告甲○○表示，我有朋友原先在林園鄉從事漁船用油的工作，因為林園地區查緝相當嚴格，所以有意到茄萣鄉來運輸、販賣漁船用油，我告訴被告甲○○，目前有綽號「 路竹 總仔 」、「五百仔」、「 阿源 （ 小蔡 ）」、「 小吳 」等人在茄萣鄉做販賣漁船用油的事情，我問被告甲○○，我可不可以找人來做，被告甲○○一開始並沒有正面答應我，我並向被告甲○○表示，若我能夠做成的話，我會給他一粒10元的佣金，被告甲○○並沒有答應，也沒有表示拒絕等語【見95年度偵字第30848號卷（以下簡稱偵二卷）第50頁反面），另於95年11月25日檢察官偵訊時供稱：我向被告甲○○說我要盜賣漁船用油，我答應他一粒要給他10元等語（見偵二卷第30頁至第31頁），復於95年12月12日檢察官訊問時供稱：
「（檢察官問：你與甲○○說，你這邊直接與李董說白沒關係？）是」、「（檢察官問：你有提及一粒十塊佣金？）是」、「（檢察官問：甲○○是否有答應）是，我認為他有答應，否則沒必要約李祥誠出來談。要做油一定要有海巡署關係」等語（見偵二卷第61頁），核與被告甲○○於檢察官偵訊時供稱：「（檢察官問：乙○○說若你包庇他漁船用油進來要給你一粒10元？）他有提議」等語【見95年度25327號偵查卷（以下簡稱偵一卷）第122頁】、「（檢察官問：據乙○○曾供述，他曾向你提及，若他販賣漁船用油的事情可以成功，他會以每一粒油給你10元的佣金，但你沒有正面答應他，對此你有何說明？）有的，乙○○曾向我提及每一粒油要給我佣金10元」等語（見偵二卷第80頁），及於本院96年2月12日準備程序期日供稱：被告乙○○在95年5月下旬跟我說如果海巡署那邊可以配合不取締讓柴油上岸，我也不取締的話，他要以每粒10元的代價讓我吃紅等語（見本院卷第52頁），相互符合，上開事實，堪以認定。是被告乙○○於本院審理時翻異前詞，辯稱其並未以每粒10元之賄賂，作為被告甲○○違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒉被告甲○○於95年5月底某日，出面邀約李祥誠在「威成
KTV」見面，李祥誠到場後，被告乙○○即向李祥誠表示將從事盜賣、運輸漁船用油之工作，以不詳之代價行求李祥誠，作為其不為查緝之對價，遭李祥誠當場拒絕。被告甲○○於同年5月底某日再度邀約李祥誠在茄萣鄉「華榮海產店」用餐，被告乙○○再次以每月20萬元向李祥誠行求，作為不為查緝盜賣、運輸漁船用柴油之對價，雖有被告甲○○在場陪同助勢，惟李祥誠仍未同意等節，業據被告乙○○於95年12月11日調查時供稱：【調查員問：（播放95年6月6日15時9分22秒乙○○與甲○○電話通聯）你告訴甲○○「你的部分我們也是要先跟李董說好，看他一艘要多少，我們用管路看多少，不要那麼複雜，你聽懂否？」，甲○○回答「哦！李董也是要接（洽）」等語，意思為何？】我告訴甲○○，要去跟海巡署李祥誠接洽，看他一艘船要抽多少佣金，我們照樣付給他，甲○○我認同我的看法，所以說李董也是要接」、「（調查員問：承上，你說「己○○意思說他有接李董接好了．．．海的他負責，陸上的我們負責．．．」意思為何？）己○○說海巡署的部分他負責打通關係，陸上的部分則要我向甲○○疏通關係，甲○○一直沒有正面答應，也沒有拒絕的態度」、「（調查員問：你及甲○○是否曾與李祥誠談及盜賣漁船用油抽取佣金賄款之事？）我印象中約在95年4、5月間，我開始從事販賣漁船用油時，我透過甲○○約『小吳』」，並要『小吳』約李祥誠在興達港旁之『威成KTV』見面，當時『小吳』並未到場，我先向李祥誠表示，我及甲○○都知道當時在茄萣鄉已有『小吳』、『阿源』、『五百仔』等人在從事販賣漁船用油的事情，並且表示我也有意思要從事販賣漁船用油的事情，而李祥誠除說『他會先問小吳外』，並無其他表示，而甲○○也沈默不語，當時我感覺到李祥誠不答應讓我做，而甲○○也使不上力讓我做。過不久，我再次要甲○○約李祥誠出來，某日晚間6、7點左右，我、甲○○、李祥誠等人約在『華榮海產店』吃飯，當時甲○○也有約『小吳』一定前往，但『小吳』沒有赴約，我問李祥誠到底可不可以讓我做賣漁船用油的事情，李祥誠說找『小吳』，意思不讓我做，李祥誠就先行離開，而我與甲○○也隨後離開」、「（調查員問：你及甲○○2次與李祥誠談及販賣漁用油的事情，遭李祥誠拒絕後，你等後續作為如何？）此後，甲○○打電話給李祥誠，李祥誠都不接電話，而我則提供『小吳』等人販賣漁船用油的線索給甲○○去取締，但甲○○都無法成功取締」等語（見偵二卷第51頁反面至第52頁），嗣於96年1月10日檢察官訊問時供稱：我認識李祥誠，在95年
5月間透過甲○○在「威成KTV」見面認識，因當時我想仲介盜賣漁船用油，必須疏通海巡署的關係，因此我透過被告甲○○打電話約李祥誠見面，李祥誠到場後，被告甲○○便介紹我給李祥誠，我當場向李祥誠表示，茄萣鄉有人在從事漁船用油的事情，而且受到海巡署的包庇，若所長同意的話，我也想仲介盜賣漁船用油，但他當場拒絕，後來我於同月間，再次透過被告甲○○約李祥誠到「華榮海產店」，當天李祥誠到場後，只待了1、2分鐘，便向被告甲○○表示有公事，要先離開等語（見偵二卷第90頁至第91頁）；被告甲○○於本院96年2月12日準備程序供稱：被告乙○○有意思要引進油蟲業者，叫我找李祥誠去疏通，從監聽譯文當中可以聽到他提了很多次，但是我都沒有去做，後來被告乙○○語氣不好，就跟我說別人都可以做，我為何不可以做，所以我幫被告乙○○約李祥誠，有兩個目的，第一個目的是讓被告乙○○自己去跟李祥誠講，讓他死心以後不要再煩我，第二個目的是我要借這個機會蒐集海巡署與油蟲業者勾結的不法證據。總共約了2次，一次在95年的5月間，另一次也是在95年的5月底，這兩次都是在乙○○向我說要給我分紅10元之後等語（見本院卷第52頁至第53頁），及證人李祥誠於96年1月23日檢察官偵訊時具結後證稱：「（檢察官問：共與甲○○吃過幾次飯？）吃過2次，見過3次面，1次在『威成KTV』，一次在『華榮餐廳』。第一次在場有甲○○及他小老婆張碧雲及幾位漁民，他說帶老婆在那裡吃飯，說要介紹我們認識，我就過去10分鐘就離開，因案件需要協調，第
2次在場有甲○○、乙○○及幾位年輕人，乙○○向我行求」、「（檢察官問：乙○○如何向你行求？）他說希望我讓他在裡面做盜賣漁船用油，他每月說給我20萬元規費，我說不可能，後來我就離開」、「（檢察官問：有無向乙○○說要拿2千萬元？）沒有」、「（檢察官問：為何甲○○說有？）可能是開玩笑的話，我說到退休有2千萬元，不可能拿他20萬元規費」等語（見偵二卷第110頁），大致相符，上開事實，亦堪認定。
⒊被告甲○○固辯以：被告乙○○雖於95年5月間某日，基
於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為行求、期約之犯意，邀約其至「威成KTV」見面，並向其表示伊欲從事盜賣、運輸漁船用柴油，要求甲○○不要於轄區範圍內查緝其所經營之載運漁船用柴油之油罐車，復期約以每粒10元之賄賂，作為違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬，惟遭其拒絕云云。惟查：
⑴被告甲○○於95年10月4日調查時供稱：「（調查員問
：你與「阿原」（通聯中，所謂的「李董」係何人？關係為何？）「李董」係海巡署五二大隊興達港安檢所前所長李祥誠所長，我與李祥誠僅見過面聊聊天，也曾討論過線報以及互相支援事宜，未曾一同相約飲宴」等語（見偵二卷第76頁反面），而被告甲○○先後2次約李祥誠前往「威成KTV」、「華榮海產店」餐敘，業如前述，倘被告甲○○前開邀宴，係如其所辯，係為逢場作戲，虛偽應對以圖讓被告乙○○對之信賴，不起疑心，並藉此機會蒐集海巡署與油蟲勾結之不法證據云云，則被告甲○○既為蒐集海巡署與油蟲勾結之不法證據，其於調查局接受訊問時，理應向調查員據實說明其係為達上開目的，而邀宴李祥誠，豈可能於受訊問時急於撇清有上開邀宴之事，已與常情有違，顯見被告甲○○前開所辯，已難憑採。
⑵被告乙○○於95年12月12日檢察官訊問時供稱：「（檢
察官問：你與甲○○說，你這邊直接與李董說白沒關係？）是」、「（檢察官問：你有提及一粒10塊佣金？）是」、「（檢察官問：甲○○是否有答應）是，我認為他有答應，否則沒必要約李祥誠出來談。要做油一定要有海巡署關係」等語（見偵二卷第61頁），茲因運輸漁船用柴油之路徑尚須行經興達港安檢所，被告乙○○向被告甲○○表示欲行賄興達港安檢所所長李祥誠，乃由被告甲○○於95年5月底間某日，出面邀約李祥誠在「威成KTV」見面，李祥誠到場後，被告乙○○即向李祥誠表示將從事盜賣、運輸漁船用油之工作，並以不詳之代價行求李祥誠，作為其不為查緝之對價，遭李祥誠當場拒絕。被告甲○○於同年5月底某日再度邀約李祥誠在茄萣鄉「華榮海產店」用餐，被告乙○○再次以每月20萬元之代價行求李祥誠，要求包庇盜賣、運輸漁船用柴油，惟李祥誠仍未同意等節，業如前述，倘被告甲○○並未同意被告乙○○每粒10元之賄賂，作為其違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬，被告甲○○豈可能先後2次以其名義邀約李祥誠至「威成KT
V」、「華業海產店」飲宴，並由被告乙○○向李祥誠行求之理？⑶被告乙○○以其使用之0000000000電話與被告甲○○使
用之0000000000電話，於95年6月間有密集通聯記錄，其談論內容非但談及買方應該至何處去載油、船油要從那裡下載、竹筏要如何接應、如何疏通海巡署興達港安檢所李祥誠、避免遭人查緝，及遭查獲時要如何因應等情節（詳後述之監聽譯文），倘被告甲○○並未同意被告乙○○以每粒10元之賄賂，作為其違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬，被告甲○○豈可能與被告乙○○為如此之談話？⑷綜上，被告甲○○辯稱：其並未同意被告乙○○以每粒
10元之賄賂，作為其違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⒋被告乙○○以其使用之0000000000電話與被告甲○○使用
之0000000000電話，於95年6月間有如下之密集通聯，其談論內容非但談及買方應該至何處去載油、船油要從哪裡下、竹筏要如何接應、如何疏通海巡署興達港安檢所李祥誠、避免遭人查緝，及遭查獲時要如何因應等情節，足以證明被告甲○○確有參與被告乙○○盜賣船油之事，並且企圖掩飾被告乙○○之犯行：
⑴95年6月3日14時48分02秒，被告乙○○以其使用之00
00000000電話與被告甲○○之000000000電話聯絡，談話內容如下：
被告甲○○：喂！被告乙○○： 長仔 ！被告甲○○：嗯！被告乙○○：這支我的電話，我「阿原」啦！被告甲○○：我知。
被告乙○○：我跟你說，我知道他們在什麼地方，車停被告甲○○：我們茄萣哦？被告乙○○：嗯！我跟你說，他們就是船開進去岸邊沒被告甲○○：啊都放在哪裡？被告乙○○：他們船停在岸邊，但是他們有吊「艇仔」被告甲○○：我聽不懂。
被告乙○○：「艇仔」就是竹筏，就是竹排啦，然後用被告甲○○：混凝土場？被告乙○○：嗯！問看看你們茄萣有沒有，說我們茄萣被告甲○○：他用竹筏再...用竹筏。
被告乙○○：用竹筏去混凝土場，直接雇現場的。昨天被告甲○○：這樣。
被告乙○○：阿源(己○○)」他們打給我是因為他們被告甲○○：這樣。
被告乙○○：對阿。
被告甲○○：啊都沒看到油罐車。
被告乙○○：啊油罐車就是來茄萣混凝土場，混凝土場不被告甲○○：不知道。
被告乙○○：我問詳細一點再打給你。
依上開通話內容顯示，被告乙○○向被告甲○○表示其集團是利用竹筏轉載漁船用油，再由油罐車接收竹筏的油，告知其盜賣漁船用油之方式。
⑵95年6月3日14時56分02秒，被告乙○○以其使用之00
00000000電話與被告甲○○之0000000000電話聯絡，談話內容如下：
被告甲○○：喂！被告乙○○：長仔，他們說看昨天巡邏車停在哪，的對被告甲○○：混凝土場...。
被告乙○○：對面哦！他們說他們都看到你的車黑白的被告甲○○：對面就沒開燈啊！被告乙○○：但是他們都看到你們的巡邏車啊，昨天，被告甲○○：嗯！被告乙○○：我船名抄給他，看他要多少對不對，因為被告甲○○：「小蔡」的？被告乙○○：不是「小蔡」的，「 清仔 」(戊○○)的？被告甲○○：昨天「小蔡」他們的嗎?被告乙○○：昨天我們沒賣「小蔡」。
被告甲○○：不然「小蔡」的東西哪裡的?被告乙○○：屏東，屏東他一艘而已，他屏東的。被告甲○○：啊昨天有沒有開回去？被告乙○○：明天三艘，你說怎樣？被告甲○○：你昨天那東西有沒有開回去？被告乙○○：開回去了，12點就做完了。
被告甲○○：沒啦，「小蔡」的啦？被告乙○○：「小蔡」的我不知道，因為他沒有叫我的被告甲○○：這樣？被告乙○○：他叫屏東的。
被告甲○○：嗯！被告乙○○：嗯！現在重點就是，我們預計星期二，等被告甲○○：但你也要看李董沒有沒在裡面，或是休息被告乙○○：我現在的意思就是說，你等下，不然麻煩被告甲○○： 李董仔 要不要見面？被告乙○○：沒關係，你若約的出來大家就說開，不然被告甲○○：不然你叫「逃兵仔」去打，不然等下李董被告乙○○：好，O.K.。
依上開通話內容顯示，被告乙○○通報甲○○查緝竹筏轉專載漁船用油之油蟲，以應付績效，並截斷其他貨源，以利渠等盜賣漁船用油之生意，被告乙○○並利用關係與興達安檢所所長李祥誠接洽，表明要開始從事盜賣漁船用油之生意，要海巡署人員不為查緝。被告乙○○將船名抄給李祥誠，要李祥誠開口提出賄款金額，以作為海巡署不查緝之對價，並讓「逃兵仔」（ 蘇英壽 ）出面處理當地黑道分子的事情，被告甲○○更表示要直接與興達安檢所所長李祥誠接洽。
⑶95年6月6日15時09分22秒，被告乙○○以其使用之00
00000000電話與被告甲○○之0000000000電話聯絡，談話內容如下：
被告甲○○：喂！被告乙○○：長仔被告甲○○：嗯。
被告乙○○：你若像李董那個，阿源（己○○）那我跟被告甲○○：嗯！被告乙○○：他現在推說海上的他們負責，陸上的我們被告甲○○：沒啦，他那條管路不是說只有他在弄而已被告乙○○：沒有，他現在的意思是說，要跟我們代死被告甲○○：哦！李董也是要接。
被告乙○○：他現在阿源（己○○）意思說，他有接李被告甲○○：那天「逃兵」有跟我說，他那管路花快要被告乙○○：我們不能跟人家代工，代工沒有用啊，我被告甲○○：好。
被告乙○○：哦！好，啊李董也要接。
被告甲○○：好。
依上開通話內容顯示，被告乙○○告知甲○○，己○○要負責與海巡署李祥誠接洽，其則負責與被告甲○○接洽，並要被告甲○○跟李祥誠談好抽佣之事，自己販油利潤較好，不要讓己○○代工，並向被告甲○○講明如何分配不法利益及收賄之事，且「逃兵仔」蘇英壽告訴被告甲○○管路埋設花40萬，顯見被告甲○○明知「逃兵仔」蘇英壽盜賣漁船用油，並知暗管埋設地點，卻不為查報，違背職務。
⑷95年6月6日15時28分09秒，被告乙○○以電話000000
0000與被告甲○○之0000000000電話聯絡，談話內容如下：
被告甲○○：喂！被告乙○○：我跟你請教一下。
被告甲○○：嗯。
被告乙○○：阿源（己○○）知不知道，我們兩個和「被告甲○○：他不知道，他不知道「合股」，我只有跟被告乙○○：他不知道，不要給他知道。
被告甲○○：嗯，我跟他說有那些管路。
被告乙○○：他錢都是要先，要拿給你老婆的，你知道被告甲○○：你是說何時去做要拿給我老婆？被告乙○○：他現在意思說，若做下去對無，他事先接被告甲○○：哦哦。
被告乙○○：因為他「靠穩」認識你太太這邊，還有李被告甲○○：沒啦，哪有可能他自己去做。
被告乙○○：你看我們若給他代工來，我們就不可能給被告甲○○：是今天還是明天？被告乙○○：明天，今天阿源（己○○）的，我有引一依上開通話內容顯示，被告甲○○、乙○○，及「逃兵」蘇英壽係合夥關係，被告乙○○並詢問被告甲○○，蔡勝原是否知 悉渠 與被告甲○○及「逃兵」蘇英壽合股之事，並要被告甲○○不要讓己○○知道，另要被告甲○○繼續與李祥誠談好賄款價碼，預計隔天即叫「清仔」戊○○進油。
⑸95年6月6日23時12分16秒，被告乙○○以電話000000
0000與被告甲○○之0000000000電話聯絡，談話內容如下：
被告甲○○：喂！被告乙○○：長仔。
被告甲○○：嗯， 原仔 怎樣？被告乙○○：那是不是你的管區？被告甲○○：那XX不是，那XX是屬於永安鄉的。若發電被告乙○○：這樣算永安的管區啦。
被告甲○○：我不知道點在哪裡啊。
被告乙○○：啊就在那個啊，在那煙囪旁邊。
被告甲○○：那用望遠鏡看得到嗎？被告乙○○：可以啦，就煙囪啊，在煙囪旁邊無。
被告甲○○：我叫巡邏，叫巡邏的繞過去看看。
被告乙○○：這樣，煙囪旁邊，油罐車都在那。
被告甲○○：那是算保二的門，他們有沒有進去大門，被告乙○○：沒有，在旁邊而已，兩支煙囪的旁邊，你被告甲○○：哦這樣！被告乙○○：哦！依上開通話內容顯示，被告乙○○通報被告甲○○，查緝小吳等人盜賣漁船用油，以增強渠等介入該行業之份量。
⑹95年6月7日00時21分19秒，被告乙○○以電話0000
000000與被告甲○○之0000000000電話聯絡，談話內容如下：
被告甲○○：喂！被告乙○○：長仔。
被告甲○○：嗯，原仔。
被告乙○○：剛才說有巡邏車過去，有抓到。被告甲○○：有抓到嗎？被告乙○○：抓到後，他故意說油罐車在這裡抽海水被告甲○○：就放走了？被告乙○○：對啊，現在又再做了，這樣你甘暸解我被告甲○○：嗯！被告乙○○：那就抓到了，現在又再做了。
被告甲○○：這樣，你怎麼知道有抓到？被告乙○○：有抓到油罐車，但油罐車跟他說在抽海被告甲○○：唔，那漏下去就知道了啊。
依上開通話內容顯示，被告乙○○告知被告甲○○「小吳」等人躲避警方查緝之方式，若是由便衣警察查緝，岸邊竹筏便無法從遠處得知是否為員警，若是由巡邏車查緝，載送船油之竹筏看到巡邏車開到岸邊時就離開，油灌車再告知警方是在海邊抽海水，藉以躲避甲○○之查緝。
⑺95年6月9日13時15分06秒，被告乙○○以電話0000
000000與被告甲000000000000之電話聯絡，談話內容如下：
被告甲○○：喂！被告乙○○： 大仔 ，「阿原」（乙○○）。
被告甲○○：嗯，幹，那分局長那拿一個名冊，弄油被告乙○○：說怎樣，說我們這？被告甲○○：對，他那邊一份名冊啦。
被告乙○○：做名冊，你說什麼？被告甲○○：我說分局長那一份名冊，茄萣鄉弄得那被告乙○○：哪有那麼厲害。
被告甲○○：嗯！他頭一個說總仔，寫路竹，來逃兵被告乙○○：崎漏。
被告甲○○：來，小蔡，小蔡是不是那個前鎮原仔?被告乙○○：前鎮原仔。
被告甲○○：裡面還有一個昌仔。
被告乙○○：昌仔。
被告甲○○：嗯，人家是不是都叫你昌仔？被告乙○○：沒啦，阿原(乙○○)。
被告甲○○：咦，那有個昌仔，我不知道是誰。
被告乙○○：他說小蔡，小蔡是外號，昌仔這樣就對被告甲○○：無啦，不是啦，好幾個啦，小蔡的另外被告乙○○：嗯，再來。
被告甲○○：最後一個叫昌仔。
被告乙○○：嗯，再來。
被告甲○○：這樣而已，好像4個的樣子。
被告乙○○：這樣，那個報的啦，小吳啦。
被告甲○○：嗯，我知道，但是小吳有在說，說我認被告乙○○：說我嗎？被告甲○○：是不是？被告乙○○：以前啦，以前在鄉下開酒家的時候啦，被告甲○○：幹，都沒寫到五百的。
被告乙○○：這樣我知道怎麼處理了。
被告甲○○：嗯。
被告乙○○：證樣我知道怎麼處理了，有將這份名冊被告甲○○：沒啦，分局長啦。
被告乙○○：哦這樣。
被告甲○○：上面那。
被告乙○○：那也沒寫到火車。
被告甲○○：沒沒。
被告乙○○：火車跟他們一夥的都沒寫到就對了。
被告甲○○：對，但是有寫總仔。
被告乙○○：對啊，我知道，總仔是那個，但是總仔被告甲○○：這到底不知道誰跟他說的。
被告乙○○：小吳的啦， 小吳仔 的他跟 拉希 的合夥，被告甲○○：哦，也有可能這樣，順便連逃兵的都寫被告乙○○：這樣，好，這樣我知道怎麼處理，我下依上開通話內容顯示，被告甲○○告知被告乙○○，湖內分局分局長 李碧昭 掌握一份盜賣漁用船油人之名單，包括「路竹總仔」，「竹滬逃兵」，「前鎮原仔」及「昌仔」等4人，並對逃兵被掌控表示不滿，被告乙○○並向被告甲○○承認「昌仔」即為其本人，並表示應該是「小吳」及「拉希」等人檢舉。
⑻95年6月9日13時39分10秒，被告乙○○以電話0000
000000與被告甲○○之0000000000電話聯絡，談話內容如下：
被告甲○○：喂！被告乙○○：長仔。
被告甲○○：嗯。
被告乙○○：照我這樣想，剛才 拉希仔 問我一句話，被告甲○○：幼稚園那條不是我們要自己弄的？被告乙○○：我跟你說，那條就是拉希仔之前不是向被告甲○○：他們怎樣？被告乙○○：他們弄這招下去點，點說逃兵的在做。
被告甲○○：哦不然逃兵的不知多久沒弄了。被告乙○○：對啦，這樣也是逃兵仔被拉希仔騙，我被告甲○○：哦。
依上開通話內容顯示，此時被告甲○○已經知道管路位置，卻沒有查報，違背職務。
⑼95年6月12日19時04分28秒，被告乙○○以其電話00
00000000與被告甲000000000000之電話聯絡，談話內容如下：
被告乙○○：長仔。
被告甲○○：阿原（乙○○）被告乙○○：我要過去找「 耀哥 」。
被告甲○○：要找誰？被告乙○○：現在3艘都停在那邊還沒去卸，我叫「被告甲○○：叫 志中仔 ？小吳的電話都不通嗎？被告乙○○：都不通。
被告甲○○：啊志成他們打也都不通？被告乙○○：對，啊現在志成的意思說陸上海上，包被告甲○○：乾脆不用叫了，你去跟志成說，你跟他被告乙○○：今天嗎？被告甲○○：嗯。
被告乙○○：有確定了？被告甲○○：嗯，因為我跟你說，他們弄的時候，拉被告乙○○：對啊，他們沒有啊。
被告甲○○：對啊，何時卸完他們也不知道啊。
被告乙○○：我跟你說，現在就是說，兩點卸的時候被告甲○○：恩，有卸，現在何時要卸他們不知道啊被告乙○○：我說給你聽，何時要卸一定會叫人去巡被告甲○○：叫海巡的去巡哦？被告乙○○：無，叫地方的，拉希仔的那些猴因仔，被告甲○○：嗯，但是要巡你們。
被告乙○○：我說這樣你甘聽無我意思，我現在意思被告甲○○：啊，反正兩點我巡邏啦。
被告乙○○：好啦，好啦，現在意思叫他們。
被告甲○○：萬一攔下來馬上打給我我馬上過去啦。
被告乙○○：好啦，好啦我知道，海的不要理他就對被告甲○○：不用理他們。
被告乙○○：好啦，我知道，OK。
被告甲○○：嗯。
依上開通話內容顯示，被告乙○○告知被告甲○○，志成要渠出面協調分駐所、海巡署及地方角頭讓三艘船能夠卸油，甲○○要乙○○轉告志成晚間2點卸油，並要乙○○不用理會海巡署，並表示「萬一攔下來馬上打給我，我馬上過去」，顯係被告甲○○違背職務，包庇被告乙○○盜賣漁船用油。
⑽95年6月12日19時22分54秒，被告乙○○以電話0000
000000與被告甲○○之0000000000電話聯絡，談話內容如下：
被告甲○○：嗯。
被告乙○○：長仔。
被告甲○○：嗯。
被告乙○○：我跟你報告，這個李董的電話你有嗎？被告甲○○：嗯。
被告乙○○：我有叫一個澎湖情報科的打進去給李董被告甲○○：這樣。
被告乙○○：澎湖情報科的啦，他現在口頭上有答應被告甲○○：不然李董的電話我給你。
被告乙○○：來，幾號？被告甲○○：你抄，0000-000000。
被告乙○○：我馬上打給他。
被告甲○○：好。
依上開通話內容顯示，被告乙○○向被告甲○○表示，要透過一位海巡署澎湖地區情報科的人去向李祥誠關說，被告甲○○並將李祥誠電話號碼給被告乙○○。⑾95年6月14日22時54分18秒，被告乙○○以電話0000
000000與被告甲○○之0000000000電話聯絡，談話內容如下：
被告乙○○：長仔。
被告甲○○：嗯，怎樣？被告乙○○：沒啊，這陣子都沒動靜？被告甲○○：沒有。
被告乙○○：他們這些人不知怎樣，手機都失去聯絡被告甲○○：這樣，你現在在哪？被告乙○○：我來台南，啊就昨天那...你的電話嗎被告甲○○：你等一下我接一下。喂。
被告乙○○：代表嗎？被告甲○○：嗯，女代表。
被告乙○○：要幹嘛？被告甲○○：啊就那天，那天她的玻璃就被彈弓攻擊被告乙○○：這樣？被告甲○○：嗯。
被告乙○○：要來報案，我打給火車這夥人電話都沒被告甲○○：這樣。
被告乙○○：那船都開出去了。
被告甲○○：要開去別處弄還是怎樣？被告乙○○：就沒辦法卸了，因為這個，幹，這，這被告甲○○：沒啦，現在叫這個李董的他也不敢。
被告乙○○：現在他都知道了，大隊長都知道了哦。
被告甲○○：因為現在風頭上，現在一定，現在李董被告乙○○：這樣大隊長應該也知道李董有跟人家拿被告甲○○：是不知道，但是，但是分局長應該有過被告乙○○：這樣哦。
被告甲○○：嗯，我看暫時先。
被告乙○○：先休息。
被告甲○○：分局長那個就先給我XX起來了。
被告乙○○：哦，那個你有沒有信心。
被告甲○○：嗯就等XXX。
被告乙○○：我，這樣，也是要有海的關係。
被告甲○○：對啦，但是我想你可能馬上就...。
被告乙○○：你的感覺？被告甲○○：嗯。
被告乙○○：好，你還在忙嗎？被告甲○○：我在裡面。
被告乙○○：在裡面幹什麼？被告甲○○：打遊戲。
被告乙○○：打遊戲，何時還要巡邏？被告甲○○：我也沒啦，都休息，我今天都去岡山講被告乙○○：岡山，不然看會不會無聊，要不要進五被告甲○○：哪裡？被告乙○○：五期啊？被告甲○○：我，我等下看怎樣再跟你聯絡。
被告乙○○：O.K.。
被告甲○○：好。
依上開通話內容顯示，應係被告乙○○向被告甲○○表示沒辦法卸油了，並詢問被告甲○○，大隊長是否已經知道李祥誠與油蟲勾結之事。被告甲○○表示，現在是風頭上，李祥誠不敢再做了，被告乙○○表示先休息，並邀約被告甲○○到台南五期重劃區酒店喝酒。
⑿綜上，依上開通話內容，被告2人非但談及買方應該至
何處去載油、船油要從哪裡下、竹筏要如何接應、如何疏通海巡署興達港安檢所李祥誠、避免遭人查緝、被告乙○○如何被列入油蟲之監控名單，及遭查獲時要如何因應等情節，足以證明被告甲○○確有參與被告乙○○盜賣船油一事，並且企圖掩飾其等之犯行，甚為明確，則被告甲○○辯稱：伊與被告乙○○間並無期約收賄之真意，伊僅係為獲得轄區油蟲動態情資而佯與被告乙○○交往應對，會邀李祥誠前往「威成KTV」、「華榮海產店」見面，係逢場作戲，虛偽應對以圖讓被告乙○○對之信賴，不起疑心云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡證人庚○○於本院審理時，固證稱於95年7、8月間，被告
乙○○曾經叫他打電話到湖內分局投訴有人販賣船油之事等語（見本院卷第360頁至364頁），惟興達港區有多數油蟲業者盜賣漁船用油乙節，業如前述，則被告乙○○檢舉他人盜賣漁船用油，致其他油蟲遭警查緝，非但未損及其個人利益，且亦能藉此削減競爭對手，俾穩固其經營盜賣漁船用油之地位，尚不能以此認定被告乙○○係被告甲○○之線民，而為有利於被告2人之認定，甚為明確。又證人即警員丙○○於本院審理時均證稱：其於95年6月13日凌晨曾與被告甲○○前往興達港區巡邏，取締油蟲等語（見本院卷第322頁至第323頁），惟證人丙○○不清楚該次巡邏係為取締油蟲，且亦未發現可疑人員或油罐車乙節，業據其證述明確，則被告甲○○該次巡邏係是否為取締油蟲，並無證據足以證明，自不能以證人丙○○之證述，而為有利於被告甲○○之認定。再證人即高雄縣政府警察局湖內分局分局長李沐汕於本院審理時證稱：被告甲○○曾經向其提及李祥誠可能與盜賣船油的業者有掛勾一情，並且向其提及港區內確實有人在盜賣船油等語（見本院卷第365頁至第369頁），及證人即前高雄縣政府警察局湖內分局分局長李碧昭於本院審理時證稱：被告甲○○曾提供油蟲資料等語（本院卷第315頁），前開證述均僅能證明被告甲○○有向上級長官報告過盜賣船油相當猖獗，而被告甲○○僅與被告乙○○等少部分油蟲勾結，業如前述，則被告甲○○僅陳報未與其掛勾之其他油蟲盜賣船油一事，亦與常情相符，並無法推論被告甲○○並未與油蟲掛勾，從事非法盜賣船油之事，而為有利於被告甲○○之認定。至證人乙○○於本院審理時以證人身分具結後證稱：「（被告甲○○問：乙○○曾經說他做成功每粒要10元給我，我是否有拒絕，並且說我只要他作線民提供線索給我作績效而已？）是的」等語（見本院卷第370頁），證人乙○○前開證稱被告甲○○拒絕其以每粒10元賄賂之要約，核與其於調查及偵查中之供述不符，亦與本院依相關證據所認定之事實不符，該證言為本院所不採，則被告乙○○因此涉犯偽證罪部分，應由檢察官另行偵辦，以符法制。
㈢綜上所述，被告乙○○向被告甲○○表示：不要於轄區範圍
內查緝所經營之載運漁船用柴油之油罐車，並以每粒10元之賄賂，作為被告甲○○違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬，被告甲○○對被告乙○○此一關於違背職務之要求予以允諾不予查緝，且對被告乙○○提出之上開期約對價予以同意，及被告2人共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為行求之概括犯意聯絡，於95年
5月底某日，先後2次由被告甲○○出面邀約李祥誠在「威成KTV」、「華榮海產店」見面，再由被告乙○○向李祥誠表示將從事盜賣、運輸漁船用油之工作，以不詳之代價、每月20萬元之代價行求李祥誠，作為其不為查緝之對價等節，均堪認定。被告2人前揭所辯，均係事後卸責之詞，委無足採，本件被告2人犯罪事證明確，應依法論科。
二、被告甲○○涉犯賭博罪部分：㈠訊據被告甲○○固坦承有於95年8月19日19時27分許，以其
所有之門號0000000000號行動電話，撥打丁○○○使用之00-000000號電話，向吳薛美菊下注簽賭六合彩，嗣於1星期後至丁○○○上開住處，交付賭金1,440元予吳薛美菊之事實不諱，惟辯稱；伊係受張碧雲之委託向丁○○○下注，並非伊自己下注云云。經查：
⒈被告甲○○於95年8月19日19時27分許，撥打電話00-000
000號，向吳薛美菊下注簽賭六合彩，嗣於1星期後至丁○○○上開住處，交付賭金1,440元予吳薛美菊之事實，業據被告甲○○供承在卷，且據證人丁○○○於檢察官偵訊時結證明確（見偵一卷第65頁），復有前開電話通話譯文在卷可稽（見偵一卷第61頁），上開事實堪以認定。
⒉證人丁○○○於檢察官偵訊時具結後證稱：被告甲○○於
95年8月19日19時27分確有打電話至00-0000000，是我接的電話，當時被告甲○○要我幫他簽六合彩，12一柱、15一柱、26一柱，尾柱20、21，4枝連碰，總金額1,440元，被告甲○○在隔一星期後，放假休息時經過我家才將1,
440元交給我，被告甲○○有時會叫我幫忙代簽幾支六合彩牌支，在我印象中被告甲○○簽過2次，被告甲○○的太太簽過2、3次等語（見偵一卷第65頁至第66頁），證人丁○○○證稱係被告甲○○委託其簽賭六合彩，而非被告甲○○幫忙張碧雲委託其簽賭六合彩等語明確，核與前開通話內容：「（被告甲○○：喂，嫂子嗎？丁○○○：
嗯）、（被告甲○○：好來，給我用一下。丁○○○：好）、（被告甲○○：來，12一柱，15一柱，25一柱，尾柱
20、21。丁○○○：20、21，就12、15、25都孤柱），亦顯示被告甲○○係以其本身名義向丁○○○簽賭，相互符合。再證人張碧雲於95年12月28日調查時供稱：「（調查員問：是否曾簽注六合彩？詳情？）我曾簽注六合彩，但簽注數量及金額都不大」、「（調查員問：是否曾曾透過甲○○向他人簽注六合彩）沒有」等語（見偵一卷第
138頁反面），亦證稱未委託被告甲○○等語明確；再參以證人丁○○○於本院審理時證稱：「審判長問：張碧雲下注後，賭金是何人支付？）張碧雲」、「（審判長問：
張碧雲是替何人下注？）我不知道，但是張碧雲都叫我不要跟甲○○說」等語（見本院卷第254頁），則張碧雲簽賭既擔心為被告甲○○知悉，其豈可能委託被告甲○○幫忙簽賭，是被告甲○○辯稱其係幫忙張碧雲下注云云，顯不足採。至張碧雲於96年1月11日檢察官偵訊時翻異前詞，證稱：其於95年間，曾委託被告甲○○代為下注1、2次云云，顯係迴護被告甲○○之詞，不足採信。
⒊再者，於丁○○○住處扣案之簽帳單25張係何人所有乙節
，證人丁○○○先證稱係其兒子所有，再改稱係其本人所有（見本院卷第255頁），又就丁○○○何時、如何取得該簽帳單乙節，丁○○○於本院審理時先證稱：該簽帳單係95年6、7月間幫朋友簽注六合彩留下來的，並非10幾年前擔任六合彩樁腳留下來的，嗣經審判長提示其於調查局筆錄（按丁○○○於該次筆錄陳述簽帳單係以前擔任樁腳留下來的），丁○○○始改稱該簽帳單係10幾年前，擔任六合彩樁腳留下來的等語（見本院卷第256頁），倘丁○○○並未經營六合彩，其理應能清楚交待該簽帳單之所有人及來源，豈可能就前開情節，供述如此歧異之理？再參以經營六合彩係賭博行為，乃眾所週知之事實，倘丁○○○並未經營六合彩賭博，豈可能多次為張碧雲、被告甲○○，及多次為不知名之人簽賭，而甘冒遭查獲聚眾賭博風險之理？是證人丁○○○證稱其並未經營六合彩賭博云云，顯難憑採。
㈡綜上，被告甲○○涉犯賭博犯行之事證明確，應依法論科。
三、被告2人為貪污治罪條例犯行後，貪污治罪條例、刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自00年
0月0日生效施行：㈠被告2人行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後該條規定修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。二者之意義及範圍固有不同，但對本件被告不論依新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第28條規定為論處。
㈡被告2人行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月
7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，被告之行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告2人。
㈢被告甲○○行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業於94
年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告甲○○所犯上開貪污治罪條例第4條第1項第5款、第11條第1項之2罪，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告甲○○。
㈣貪污治罪條例第5條第1項第3款之規定並未修正，惟法定
刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。
㈤關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪
，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之規定。惟依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故亦不生比較適用之問題。
㈥被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1
日施行。修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法從事於公務之人員」；修正後刑法第10條第2項規定：
「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。查本件甲○○自95年1月間起至95年8月15日止，擔任高雄縣警察局湖內分局茄萣分駐所所長，負責維護茄萣分駐所轄區治安暨調查轄區犯罪等職務，此經被告於本院供述明確，則被告無論依刑法修正前後規定，均為公務員，自無有利、不利之比較適用可言。
㈦按比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯
、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第
8次會議決議參照），本件綜合上開罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告2人，自應適用有利之行為時法。
四、按貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂之罪」，固係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，惟行為人祗須對於違背職務之行為，而向他方施以要求、期約或收受賄賂，即與本條項款所指之犯罪構成要件合致；換言之，行為人一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買狀態者，即足成罪，初不以行為人後續果有違背職務行為為其必要。又所謂之違背職務，則係指依其職務範圍內，應為而不為，或不應為而為者而言（最高法院72年台上字第4740號判例參照）。查本件被告甲○○係茄萣分駐所所長，依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，均負有維護茄萣分駐所轄區治安暨調查轄區犯罪之職務，除係貪污治罪條例第2條前段所指，依據法令從事於公務之人員，並為同條例第7條所定，有調查犯罪職務之人員，業據其自承在卷，乃其在任期間，明知被告乙○○在其轄區內經營盜賣漁船用油，其依法應予取締查辦，猶允以不予查緝、取締之「違背職務行為」，並與被告乙○○期約賄賂，進而向李祥誠行賄，核被告甲○○所為，係違反貪污治罪條例第4條第1項第
5款之公務員關於違背職務之行為，期約賄賂罪、同條例第11條第1項之對於公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪、刑法第266條之賭博罪。被告乙○○所為，係違反貪污治罪條例第11條第3項、第1項，非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為期約賄賂罪（對被告甲○○期約部分）、違反貪污治罪條例第11條第3項、第1項，非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為行求賄賂罪（先後2次對李祥誠行求部分）。被告2人就上開對於公務員李祥誠，關於違背職務之行為，行求賄賂罪部分，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告甲○○先後2次對於公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告乙○○先對被告甲○○，關於違背職務之行為，期約賄賂罪之犯行，與先後2次對李祥誠關於違背職務之行為，行求賄賂罪之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪（被告乙○○係於期約被告甲○○後，再與被告甲○○共同行求李祥誠，被告2人之終極目的，均係為尋得李祥誠配合，以順利盜賣漁船用油，則應以行求李祥誠之後階段行為，情節較重，應論以該部分罪名），並加重其刑。被告甲○○所犯前開貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，期約賄賂罪、同條例第11條第1項之對於公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪之2罪間，有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法55條之規定，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，期約賄賂罪處斷（公訴人認上開2罪應分論併罰，尚有未洽），又被告甲○○係警務人員，依法有調查犯罪之責，乃有調查職務之人，所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪部分，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依同條例第7條規定加重其刑。又被告甲○○所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，期約賄賂罪，與刑法第266條賭博罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。再被告乙○○所犯前開犯行，於偵查中自白犯行，爰依貪污治罪條例第11條第4項規定，減輕其刑，並與上開連續犯加重事由，依法先加重後減輕之。爰審酌被告甲○○身為維持治安取締不法職務之員警，且身為茄萣分駐所所長，竟不知清廉自持，竟圖一己私利，與盜賣漁船用油業者期約賄賂，並共同向公務員李祥誠關於違背職務之行為，提出行求，使司法警察機關本應超然執行公權力之形象蕩然無存，致人民對公權力喪失信心，並嚴重毀損警務人員清廉自持之形象，且於事後飾詞圖卸，辯稱其係為打擊犯罪而如此作為，顯見其毫無悔意，犯後態度不佳，並考量被告甲○○並未因本案犯行，而獲得利益等一切情狀，就涉犯貪污治罪條例部分犯行，量處有期徒刑12年，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權8年，就涉犯賭博犯行，量處罰金1萬元，併考量被告甲○○擔任警員主管之身分及其學歷等情狀，諭知如易科罰金，以1千元折算1日，以資懲儆。另審酌被告乙○○正值青壯之年，不思以正當手段賺取財物，竟無視國家法令，企圖勾結公務員，盜賣漁船用油以圖不法之利益，使司法警察機關超然執行公權力之形象蕩然無存，並嚴重毀損警務人員清廉自持之形象，惟念及被告乙○○並未因本案犯行，而獲得利益得一切情狀，量處有期徒刑3年，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權2年。又被告乙○○所犯本罪之犯罪時間係在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款規定減輕其刑2分之1，又前開宣告褫奪公權部分，併依同條例第14條規定，減輕至2分之1；被告甲○○所犯本件賭博罪之犯罪時間係在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，爰依該條例第2條第
1項第3款規定減輕其刑2分之1（至被告甲○○涉犯貪污治罪條例罪部分，不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第
3條第1項第1款之規定，自不得減輕其刑）。至扣案之大樂透開獎單、隨身碟、簽注資料、記事本及六合彩簽單25張，均無證據證明與本案犯行有直接關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另謂：被告甲○○於95年6月13日凌晨2時許，違背職務，利用巡邏轄區勤務之機會，掩護乙○○、戊○○等人將漁船用柴油接運上岸，未予查緝，並進而與被告乙○○共同盜賣漁船用柴油。 因認渠 等2人與戊○○、蘇英壽（另經檢察官分案偵辦）共同涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。公訴人認被告涉有詐欺得利犯行，無非以證人戊○○於調查及偵查中所述、證人己○○之證述為其主要之論據。訊據被告2人均堅決否認有何上開犯行，被告甲○○辯稱：其於95年6月13日2時許確有帶丙○○前往巡邏，並未發現有油蟲運送漁船用油之事實，因不知志成是否確於該時間卸油，自無通報分局支持之必要，且一艘滿載柴油之漁船，需7部油罐車，耗時2個多小時，倘有查獲，再報請分局支援即可，當日未查獲可能係因被告乙○○情資不正確，或油蟲根本不敢做等語；被告乙○○則辯稱：95年6月12日並無任何船隻在興達港停泊，足證伊沒未於該時日盜賣柴油等語。經查：
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑法第
339條第2項詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或第三人得財產上不法之利益，以詐術使被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，行為人或第三人並因此獲得財產上之不法利益為要件。
㈡證人戊○○於檢察官偵訊時證稱；95年6月間，阿原（按指
被告乙○○）打電話給我說有朋友要漁船用油，要我幫他找管道，我介紹 阿牛 給他認識。阿牛自己將36粒油拿給阿原，因是透過我，所以由我拿6萬元給阿牛，但阿原沒有將這筆油款給我等語（見偵一卷第177頁），嗣於本院審理時證稱：於95年7、8月間，阿牛委託我賣油，我介紹被告乙○○給阿牛，由他們自己接洽，交油日期我不知道，但差不多也是在同年7、8月間，6萬元是在95年11月間，阿牛從澎湖來台灣時我付給他的等語（見本院卷第263頁），證人戊○○固證稱被告乙○○曾透過其購買6萬元漁船用油乙節明確，惟證人戊○○復證稱：因當時我朋友的漁船要賣掉，急於處理柴油，所以降價求售等語（見本院卷第263頁），證人戊○○亦否認有何與海巡署安檢所人員及被告甲○○勾結，以盜賣漁用柴油之情事，是尚難以證人戊○○之前開證述，遽認被告2人有何詐欺得利之犯行。又證人己○○固證稱其曾聽聞被告乙○○向戊○○購買漁用柴油之事，惟此被告2人是否涉犯詐欺得利犯行，尚屬無涉，亦不能據此為不利於被告2人之認定。
㈢綜上所述，茲因刑法第339條第2項詐欺得利罪之成立，須
以意圖為自己或第三人得財產上不法之利益，以詐術使被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，行為人並因此獲得財產上之不法利益為要件，本件公訴人所提出之證據，均未具體說明被告
2人有何「以何詐術」、「使何人因其詐術而陷於錯誤」、「被告2人或第三人因此獲得財產上之不法利益」之任何積極證據，致本院形成被告2人有詐欺得利犯行之確信，則被告2人未為詐欺得利犯行之辯解堪以採信；此外復查無其他積極證據足資證明被告2人有何上開犯行，此部分被告2人犯罪嫌疑不足，原應為無罪之諭知，惟因若此部分成立犯罪，與前開判決有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知丁○○○（另案由檢察官偵辦）係位於高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號，經營六合彩簽賭之「樁腳」，且明知依其職務應取締其轄區內之非法賭博，為使其能順利簽賭六合彩，竟基於包庇賭博之犯意，於其上開擔任茄萣分駐所所長期間內未予調查、取締、舉發、移送，因認被告甲○○涉犯刑法第270條之包庇賭博罪等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦可參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯刑法第270條之罪嫌，係以被告甲○○於95年8月19日19時27分許，曾以其0000000000號行動電話撥打丁○○○之00-0000000號市內電話，向丁○○○下注簽賭之事實，為被告所自承，且據證人丁○○○、張碧雲於警詢及偵訊中證述明確，並有前開電話通話監聽譯文在卷，為其主要之論據。訊據被告甲○○堅決否認有何前開犯行。辯稱：其於95年8月15日調至高雄縣警察局公關室擔任警務員，於95年8月19日簽賭時，其已調離茄萣派出所所長職位，其不知道丁○○○是否經營六合彩，其係委託丁○○○幫忙張碧雲下注等語。
四、按刑法第270條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度台上字第2334號判決參照）。本案公訴人所提出之前開證述，僅能證明被告甲○○確有於95年8月19日19時27分許，以其0000000000號行動電話撥打丁○○○之00-0000000號市內電話，向丁○○○下注簽賭之事實，縱丁○○○確有經營六合彩賭博，前開證據至多僅能證明被告甲○○擔任茄萣派出所所長期間，單純縱容不取締丁○○○經營之六合彩賭博，並無證據證明被告甲○○對於丁○○○經營六合彩賭博，給予積極相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺之行為，核與刑法第270條包庇賭博罪之要件有間，是本院審酌卷存之相關證據，並無法證明被告甲○○有刑法第270條之包庇賭博犯行。茲因公訴人對於起訴之犯罪事實既應負提出證據及說服之實質舉證責任，本件公訴人認被告甲○○所涉犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利認定，自屬不能證明被告犯罪，依前開之說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第11條第1項、第3項、第17條，刑法第2條第1項、第266條、第42條第3項、第11條、第37條第2項，修正前刑法第28條、第55條、第56條，中華民國九十六年犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國96年11月26日
刑事第十七庭審判長法官洪能超
法官王俊彥法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王碧蓉中華民國96年11月26日附錄本案論罪科刑適用之法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。