裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴緝字第48號刑事判決
裁判日期：民國106年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴緝字第48號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告張清海指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10298號），本院判決如下：
主文張清海幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、張清海與 楊連智 （所涉販賣第一級毒品罪，業據另案起訴判決確定）為朋友關係，因楊連智於民國101年9月1日上午車禍受傷，無法騎乘機車，張清海明知楊連智販賣海洛因以牟利，仍於101年9月12日上午9時30分許，基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，以機車載送楊連智至臺南市大內區石湖里大內橋右側堤防，楊連智下車後即以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣海洛因4包予 江順霖 ，並收取價金而交易完畢， 惟旋 遭員警當場查獲，並在楊連智身上及皮夾扣得海洛因6包、空塑膠夾鏈袋3個、現金10,400元、行動電話2支（分別含0000000000號、0000000000號SIM卡1張）、卡號為000000000000000號之SIM卡1張，另在江順霖身上及其駕駛之自用小客車上扣得海洛因4包，而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告張清海及其辯護人於本院準備程序中均表示對證據能力無意見（見本院卷一第24頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人江順霖於警詢時及偵查中、證人楊連智於偵查中之證述情節相符，並有本院101年聲監字第560號通訊監察書及電話附表、臺南市政府警察局玉井分局通訊監察譯文表、臺南市政府警察局玉井分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院101年10月2日高市凱醫驗字第21124號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
又販賣第一級毒品屬違法行為，非可公然為之，且各次買賣之價量，亦無公定價格，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就價格、數量俱臻明確供述外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。另按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯。刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院46年度台非字第17號、49年度台上字第77號判例意旨參照）。查本案證人楊連智既干冒著被查辦之風險購入毒品海洛因復行賣出，足證其出售海洛因顯有營利之意圖，其因於上揭時間、地點販賣海洛因予證人江順霖，而犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，經本院承審合議庭另以102年度訴緝字第69號判決有期徒刑8年，並於103年11月10日確定，此有上開判決及證人楊連智之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院104年度訴緝字第80號卷第76頁、第82頁）。本案被告以機車載送證人楊連智前往上開地點與證人江順霖進行海洛因買賣交易，因查無證據證明其有參與海洛因交易之行為，或事後朋分該購毒價金，是被告應僅係提供助力予正犯楊連智之幫助犯，核其所為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。
（二）查被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑確定，嗣經裁定應執行刑為有期徒刑1年8月，而於99年2月5日入監執行，並於100年10月17日假釋出監，所餘刑期付保護管束，未經撤銷假釋，而於101年2月1日保護管束期滿，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再本件犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，其中死刑、無期徒刑之法定刑因依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定，均不得加重其刑，故僅就上開法定刑得併科罰金部分依法加重其刑。另被告於本案所為係幫助行為，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。又被告於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照）。本院審酌被告本案幫助之正犯楊連智所販賣對象僅一人，價金僅1,000元，尚非鉅額，其犯罪情節與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」、「中盤」之毒梟有別，依毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定最低本刑為無期徒刑，縱依刑法第30條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，衡以被告張清海之幫助行為僅為騎乘機車搭載楊連智前往販毒地點之犯罪情狀，仍有情輕法重而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。又被告同時有刑之加重及二種以上刑之減輕事由，爰依法先加後遞減之。
（四）爰審酌被告之犯罪動機係因楊連智車禍受傷無法騎乘機車前去進行毒品交易，始以機車載送楊連智前往販毒，而楊連智之販毒數量、金額並非鉅大，暨被告之家庭、經濟狀況（之前職業為水泥工）、智識程度（國中畢業），及其前因胃潰瘍腸穿孔、頸椎骨折位移、脊椎彎曲變形、椎間盤突出併骨髓炎等疾患而數度住院開刀或治療（詳本院卷二第49頁、本院卷三第75頁、第103頁所附診斷證明書），身體狀況不佳，暨其犯後坦承犯行之態度，量處如主文所示之刑。
四、按被告行為後，刑法關於沒收之條文業於104年12月30日公布修正，並於105年7月1日施行。次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」新修正刑法第2條第2項定有明文。是本案關於沒收法律條文之適用，應直接適用裁判時之法律規定，自無新舊法比較之問題，先予敘明。次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院100年度台上字第2500號、91年度台上字第5583號判決參照）。查上開扣案物屬正犯楊連智犯罪所用或因犯罪所得之物，自無須於本案諭知沒收。至被告幫助楊連智販賣海洛因，並未獲得任何利益，業據被告當庭陳稱明確（見本院卷三第115頁背面）；此外，復查無其他證據證明被告因本案獲有犯罪所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周韋志到庭執行職務。
中華民國106年1月13日
刑事第一庭審判長法官盧鳳田
法官張菁法官陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月14日
書記官吳雅琪附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。