裁判字號：臺灣臺中地方法院93年勞訴字第71號民事判決
裁判日期：民國94年01月14日
裁判案由：給付退休金
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度勞訴字第七一號
原告甲○○訴訟代理人 涂芳田 律師被告新光人壽保險股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付退休金事件，本院於民國九十三年十二月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾陸萬陸仟零參元，及其中新台幣（下同）壹佰參拾萬柒仟貳佰伍拾肆元部分自民國（下同）九十三年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰參拾陸萬陸仟零參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：原告自民國（下同）六十四年八月八日起受僱於於被告公司，於九十三年三月一日退休，依法被告應自勞工退休之日起三十日內給付退休金，惟被告遲至同年六月十日始發給原告退休金新臺幣（下同）六百一十二萬六千六百九十二元，計遲延給付七十日，應付遲延利息五萬八千七百四十九元。又被告在計算上開退休金時將「變動薪」以延遲二個月之所得計算及未將「佣金」列入退休前六個月內之平均工資內計算，致分別減少退休金給付一百三十萬七千二百五十四元及八十六萬三千一百七十七元計二百一十七萬零四百三十一元，爰依勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項規定，請求被告補足上開遲延利息、退休金差額及自九十三年三月三十一日起算之法定遲延利息。並聲明：㈠被告應給付原告二百二十二萬九千一百八十九元，及其中二百一十七萬零四百三十一元部分自九十三年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：原告受僱於被告公司，自八十三年起擔任職域代表，八十八年間起聘為展業區經理，至九十三年三月一日退休，被告已依法給付退休金六百一十二萬六千六百九十二元。茲因⑴就原告請求給付七十日之遲延利息部分：原告之最後領薪日應為九十三年四月十五日，被告據此核算原告之退休金，並無拖延之情事。⑵就原告主張變動薪部分：根據被告公司「退休原則處理說明」第二條第三項第四款「處經理之達成獎金、效率獎金變動薪資之計算採實際工作與業績產生之津貼為計算標準，非僅計算至退休當月止」。本件原告於九十三年三月一日退休，其平均工資計算本應採計同年二月、一月、九十二年十二月、十一月、十月、九月之薪資，但由於九十二年第九工作月之變動薪資須至九十二年十一月十五日始匯入原告帳戶（即往後遞延二個月入帳），因此實際上平均工資計算應延遲二個月採計九十三年四月、三月、二月、一月、九十二年十二月、十一月為計算方為正確。⑶再就原告主張佣金部分：按勞動基準法上之勞工，應雇主僱傭從事工作而獲致工資，對雇主具人格上、經濟上及組織上之從屬性，其勞動契約之目的重在勞動本身，並非勞動之結果，故勞動契約上勞動之報酬，係勞動本身之對價，並非勞動結果之對價。而保險業務員就其工作時間、進度及內容有諸多自主決定空間，是保險業務員對保險公司所具有之人格上、經濟上及組織上之從屬性均較一般之勞工為低，與一般之勞工尚屬有異。而保險業務員所領取之佣金，須視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否繳交保險費而定，契約如未成立或客戶未繳交保險費即無佣金，故原告所領取之傭金與其招攬工作並無必然之對價關係，且保險公司於設計商品核算保險費時，即已將佣金算入成本考量，故原告所領取之佣金大部分係從其招攬之保險契約客戶所繳交保險費而來，而非保險公司所發給之薪資，故原告所領取之佣金並非其提供勞務之對價，與勞動基準法第二條第三款所稱經常性給與與工資有異，故而原告之請求均無理由等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
參、本件經兩造協議整理爭點，兩造不爭執及爭執事項如次：
一、兩造不爭執之事項：㈠原告自六十四年八月八日起受僱被告公司，於八十八年起以代理處經理兼任展業區經理，至九十三年三月一日退休。
㈡原告退休金基數為四十四個基數。
㈢原告已於九十三年六月十日領取被告給付之退休金六百一十二萬六千六百九十二元。
㈣原告提出之變動薪減少明細表、佣金減少明細表及員工薪資明細表內容及金額均
為真正（惟被告認為原告計算之金額雖無錯誤，但被告認為變動薪計算基礎日期有誤及佣金給付不應列入退休金計算）。
㈤兩造均不爭執變動薪應列入退休金計算，且變動薪會延遲兩個月入帳。
㈥⑴若原告主張變動薪應以九十三年二月往前推算六個月之計算方式有理由，被告
此部分應加給原告退休金一百三十萬七千二百五十四元及自九十三年三月三十一日起算之遲延利息。
⑵若原告主張佣金應列入退休金計算有理由，被告此部分應加給原告退休金八十六萬三千一百七十七元及自九十三年三月三十一日起算之遲延利息。
⑶若原告主張變動薪應以九十三年二月往前推算六個月之計算方式有理由，被告
於九十三年六月十日始發給原告退休金六百一十二萬六千六百九十六元，應以該金額為計算基礎，給付原告遲延利息五萬八千七百四十九元。若無理由，而應以被告抗辯之以九十三年四月往前推算六個月之方式計算變動薪，原告同意被告於九十三年六月十日發給退休金為正當，捨棄遲延發給退休金之利息請求五萬八千七百四十九元。
二、兩造爭點所在：㈠被告給付退休金中之變動薪計算基礎是否有錯誤？即因變動薪會延遲二個月入帳，究應以變動薪達成當月或變動薪發放當月之薪資為計算基礎？㈡原告之佣金收入是否應納入退休金計算？
肆、本院之判斷：
一、關於被告給付退休金中之變動薪計算基礎是否有錯誤？即因變動薪會延遲二個月入帳，究應以變動薪達成當月或變動薪發放當月之薪資為計算基礎？經查：
㈠按勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過
十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。勞動基準法第五十四條第一、二項分別定有明文。而平均工資，乃謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，同法第二條第四款前段亦定有明文。是有關退休金基數標準，乃指退休前六個月依上開法條計算之月平均薪資，故勞工於終止勞動契約前六個月依法取得之工資，均應併入平均工資計算，倘屬終止勞動契約後發給之所得，於計算平均工資時，自無庸併入計算，合先敘明。
㈡被告辯稱根據被告公司「退休原則處理說明」第二條第三項第四款「處經理之達
成獎金、效率獎金變動薪資之計算採實際工作與業績產生之津貼為計算標準，非僅計算至退休當月止」，且因變動薪會延遲二個月入帳，故依上開退休原則處理說明，原告退休金中關於變動薪部分之計算自應延遲二個月採計，非僅計算至退休當月止，即應自九十三年四月往前推算六個月始為正確云云。原告則主張上開「退休原則處理說明」與勞動基準法規定應自退休事由發生當月往前推算六個月不符，且該說明乃為三階處經理之適用範疇，其為二階處經理，薪資結構中並無「達成獎金」及「效率獎金」之變動薪，該二項獎金係三階處經理薪資中依分公司業務之發展核發，二階處經理與三階處經理性質及薪資結構並不相同而否認其有上開「退休原則處理說明」之適用等語。查，被告對於上開「退休原則處理說明」乃適用於三階處經理，而原告為二階處經理，三階處經理與二階處經理之工作內容及薪資結構並不相同乙節並不爭執，則其辯稱被告公司並無針對二階處經理另行規範，自應一體適用云云，難認已盡舉證之責，要無可採。
㈢再被告所發給原告之二階變動薪，依其性質乃以原告個人及其下線當月之業績佣
金為基礎，且會延遲二個月入帳，為兩造所不爭，則從招攬客戶之過程觀之，洽商之期間乃一持續之過程，且充滿不確定性，性質上實難區分為何月份所付出之勞務代價，且若將薪資結構中之某部分薪資強行依其業績達成實際發放所得之月份切割計算，衡諸目前各行業之薪資結構其種類名目繁多、入帳月份歧異甚大，若依被告抗辯之方法計算，將造成計算退休金時之困難，實非立法之本旨，故而本件退休金基數之計算，依前開說明，應以原告主張之以退休事由發生前直接往前推算六個月之所得薪資計算為可採，是被告抗辯關於變動薪因會延遲二個月入帳之故，應以變動薪發放當月即退休後二個月自九十三年四月往前推算六個月計算云云，並無足採。
㈣基上，本件應以原告主張變動薪以九十三年二月往前推算六個月之計算方式為可
採，而被告對於原告主張之金額既不爭執，則原告主張被告此部分應加給原告退休金一百三十萬七千二百五十四元及自九十三年三月三十一日起算之遲延利息，以及被告遲至九十三年六月十日始發給原告退休金，應付遲延利息五萬八千七百四十九元，自屬有據。
二、關於原告之佣金收入是否應納入退休金計算基礎？經查：㈠原告主張保險從業人員之所得，絕大部分為佣金，亦即未有業績，即不可能獲得
足以支持家計之所得，中高階之主管雖有較高之固定薪，但個人業績及團體仍是決定其每月所得高低之絕對因素，且佣金為保險從業人員長期、經常性付出勞務之所得，自符合勞動基準法第二條第三款工資之定義，是被告未將其佣金列入退休金計算，於法有違等語。被告則以勞動基準法上之勞工，應雇主僱傭從事工作而獲致工資，對雇主具人格上、經濟上及組織上之從屬性，其勞動契約之目的重在勞動本身，並非勞動之結果，故勞動契約上勞動之報酬，係勞動本身之對價，並非勞動結果之對價。而保險業務員就其工作時間、進度及內容有諸多自主決定空間，是保險業務員對保險公司所具有之人格上、經濟上及組織上之從屬性均較一般之勞工為低，與一般之勞工尚屬有異。而保險業務員所領取之佣金，須視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否繳交保險費而定，契約如未成立或客戶未繳交保險費即無佣金，故原告所領取之佣金與其招攬工作並無必然之對價關係，且保險公司於設計商品核算保險費時，即已將佣金算入成本考量，故原告所領取之佣金大部分係從其招攬之保險契約客戶所繳交保險費而來，而非保險公司所發給之薪資，故原告所領取之佣金並非其提供勞務之對價，與勞動基準法第二條第三款所稱經常性給與工資有異等語資為抗辯。
㈡按所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計
月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文，則並非勞工所受領之薪資均得認為係工資之一部，且其重點不僅在於經常性之給與，更在於是否為勞工因工作而獲得之報酬，即提供勞務之對價。查保險業務員之佣金收入，通常由其所招攬保險契約之「首年度佣金」、「續期佣金」及「績效佣金」等而來，並依所招攬之險種、保險金額、續繳年度等之不同，而給予不同比例之金額，差異甚大，且有時並不以本人招攬為必要，亦得因下線招攬之業績而獲得佣金，且有時亦得由業務員之主管或所屬之業務員（俗稱下線）招攬後，基於整體業績之考量，掛於某業務員名下，此觀原告請求之金額，其中包含了「第一年度業務報酬壽險」、「第一年度業務報酬意外險」、「離職下線服務報酬」（原告之直屬下線，離職後，轉由原告領取之服務報酬）等項目（見原告提證二業務報酬表）可以得知。是本院衡諸原告佣金所得之性質，既係由客戶所繳交之保費而來，參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金列入考量，且保險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，要屬保險業務員工作成果之對價，須有工作成果（保險契約成立）始得獲取，並非從事招攬行為（即提供勞務）均得受領，性質上與承攬契約較為相似，是佣金收入顯非原告提供勞務之對價，應與勞動基準法所稱之工資有間（臺灣高等法院九十二年度勞上字第九號、第三六號判決參照）。基上說明，原告主張佣金收入應列入退休金平均工資之計算云云，自無足採，是原告此部分主張因被告未將其佣金收入列入退休金平均工資計算，請求被告給付短少之差額，自屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，原告主張依勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項規定請求被告給付短少之退休金差額及退休金遲延給付之利息計一百三十六萬六千零三元及其中一百三十萬七千二百五十四元部分自九十三年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息（計算式：退休金差額一百三十萬七千二百五十四元加上遲延給付之利息五萬八千七百四十九元等於一百三十六萬六千零三元），為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由。
伍、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
陸、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後核與判決結果無影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條。
中華民國九十四年一月十四日
臺灣臺中地方法院勞工法庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官許石慶~B法官洪堯讚
一、右為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第四百四十一條第一項第三款、第四款），提出於第一審法院。
中華民國九十四年一月十四日~B法院書記官