裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年上更(二)字第2號民事判決
裁判日期：民國91年07月11日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十一年度上更㈡字第二號
上訴人甲○○訴訟代理人 葉忠雄 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 曾泰源 律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十六日臺灣花蓮地方法院八十六年度訴字第三一三號第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：如主文。
陳述：除援用第一審判決書所記載者外．補稱：
㈠最高法院七十一年度台抗字第三０六號判例明示：「抵押權人聲請拍賣抵押物
，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祗須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。」與六十二年度台上字第七七六號判例所示：「最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。」等意旨，並不相同。
㈡被上訴人在第一審於民國（下同）八十六年十二月十一日，由其訴代當庭『自
認』指出：「本案的設定是一般抵押權，不是最高限額。」（見第一審該日言詞辯論筆錄）。並有被上訴人早在設定本件一般抵押權擔保新台幣貳佰萬元借款債權登記（民國八十一年三月二十八日）以前，即八十一年二月十七日已就同一抵押物（債務人乙○○所有坐落花蓮市○○路○○○巷○○號、建號一六四九三樓房一棟連同其基地即花蓮市○○段五七四之六六地建地一筆）為借款抵押與「中國國際商業銀行股份有限公司」而設定最高限額新台幣叁佰壹拾貳萬元之抵押權登記(見上訴人除已呈「上證一」至「上證卅五」在卷外，此呈「上證卅六」上開建物登記簿謄本，「上證卅七」上開土地登記簿謄本）可證被上訴人『自認』與事實相符，且明知一般抵押權與最高限額抵押權不同。
㈢被上訴人主張系爭抵押權，係為擔保「合夥」虧損其應分擔額，則合夥結果，
將來如何？究盈抑虧？顯難逆料！進而究係債權或債務？亦無法確定。故被上訴人根本可能為此反而設定一般抵押權與其主張設定擔保之目的相違背，易見，被上訴人主張不實。
㈣本件抵押權設定之債權內容，係為擔保債權新台幣貳佰萬元。而非為被上訴人負擔合夥虧損之擔保：
⒈按抵押權為不動產物權，而不動產物權之設定，應以書面為之，且非經登記
，不生效力（民法第七百六十條、第七百五十八條、土地法第三十七條、土地登記規則第五條第一項參照），而依土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對之效力。」依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為其真正。」，並參照日本大判大正十一年一月二十日判決亦指出：「以買賣契約為原因而已為所有權移轉登記時，若無反證，推定其買賣契約為真實。」等要旨，可供參酌。
⒉本件債務人兼義務人（抵押物提供人） 莊鍚娥 與債權人甲○○於八十一年三
月二十六日就前開抵押物訂定擔保債權新台幣貳佰萬元正之一般抵押權設定契約書，於同年月二十七日送由花蓮縣地政事務所收件（此呈「上證卅八」契約書經收件蓋章）、登記，並於同年月二十八日發給他項權利證明書（此呈「上證卅九」花他字第二七五五號），復於債權已屆清償期（民國八十二年三月二十五日）而未受清償，經債權人依法聲請臺灣花蓮地方法院於八十三年八月十七日以八十三年度拍字第二００號裁定准予拍賣抵押物（「上證四十」）該裁定，並已八十三年十二月十九日以八十三年度執字第一五七三號拍賣抵押物強執行事件，將之實施查封在案（「上證四十一」囑託查封登記書），在上開期間，債務人從無表示異議，或提起抗告，或起訴否認，洵堪認定本件債權及抵押權為真正。
⒊最高法院十七年上字第一一一八號判例明示：「解釋契約，固須探求當事人
立約時之真意，不能拘泥契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」等意旨。本件八十一年三月二十六日抵押權設定契約書，被上訴人並不爭執其真正。而其上載明係擔保債權新台幣貳佰萬元正，並約定有利息、遲延利息、違約金及清償期為八十二年三月二十五日（即在八十一年三月二十六日設定後一年為期限）。契約中毫無隻字片語記載如被上訴人事後於八十四年一月十八日（對上訴人起訴請求塗銷抵押權登記等事件）及八十六年十月十三日（對上訴人提起其為債務人異議之訴事件）乃主張該抵押權為供兩造「合夥」其應分擔虧損額之擔保云云，亦無「合夥」兩字之出現，則被上訴人反捨契約文字，而故為曲解，殊極明顯。
⒋上訴人（即被告）抗辯，依兩造於八十一年三月二十六日所訂立之抵押權設
定契約書「原告以其自有之房屋，座落於花蓮市○○段第五七四之六六地號及其上建物，設定他項權利給被告，被告於取得原告交付他項利權利後，一次給付現金新台幣壹佰伍拾萬元及花蓮市第二信用合作社主里分社甲存支票，票號三三六五０五號，面額伍拾萬元支票一張，交付原告，完成借貸程序」。（見已呈在卷「上證廿五」即「前案」第一審卷第五六頁），應為真實。何況，被上訴人（即原告）莊鍚娥本人曾於八十四年一月九日當庭『自認』「五十萬我拿去買另一棟房子，五十萬票是我去他（指甲○○）家拿的。
」（見已呈在卷「上證卅二」即「前案」第一審卷第七五、七六頁）相符。且有證人 李燦偉 在本件本院（八十七年度上字第六六號）於八十七年十月八日證稱「我雖有目睹甲○○簽發支票予莊鍚娥，但金額我並不清楚。」及「我只有看甲○○有將一疊錢交予 莊女 ，該一疊錢約有一百餘萬元，究為多少，我並不清楚。」（見已呈在卷「上證卅三」），上訴人既已簽交支票，並同時交付現金，而被上訴人既已『自認』到上訴人家拿去五十萬元支票，豈會捨棄更大金額之現金一百五十萬元，而不同時拿去之理？有違常情，不可採信。
㈤本件抵押權設定登記，根據代筆為兩造於八十一年三月二十六日訂立抵押權設
定契約書並代辦送請花蓮縣地政事務所為設定登記之代書 黃盛林 在「前案」第二審於八十四年一月九日證稱「本件設定是委託我辦的．．．．．．有聽到文先生利息要三分，莊小姐說不要那麼高二分就好，．．．．利息是約定每個月付一次。」及「當時他們二人帶資料來，沒有談到他們合夥的事。」而莊鍚娥訴代亦曾當庭承認「證人所言，．．．．．．利息三分部分與被上訴人（指甲○○）所言相同．．．．．．」（見已呈在卷「上證卅四」，即「前案」第二卷第五三頁）。利息既係使用原本之代價，若無原本，何來利息？又利息必須有原本為計算基礎，則本件確有新台幣二百萬元之原本債權存在，乃會約定利息，已極明顯。
證據：本院依職權調閱原審八十三年度一五七三號執行卷。
乙、被上訴人方面：聲明：駁回上訴。
陳述及證據：除援用第一審判決書所記載之事實及證據者外，補稱：
㈠本件最高法院對於上訴人提出臺灣花蓮地方法院抵押物裁定拍賣，究係依何債
權文件聲請拍賣抵押物，並應查明，系爭抵押權所擔保之債權內容，與系爭二百萬元借款之關係，並以上訴人曾主張「被上訴人在另件案曾自認，五十萬元是我去他(指上訴人)家拿的，我拿去買另棟房子」及「上訴人陳述」，被上訴人有交付東藤公司之八十二年四月十五屆期之面額六十五萬元支票以支付十三個月之利息，則苟被上訴人有按期支付利息，能否謂上訴人無交付借款，尚有疑義，」云云，惟查：
⒈兩造均非係精通法律知識之人，且對於最高限額抵押與普通抵押權之登記意
義，並不清楚，於約定合夥購屋而由被上訴人提供房屋設定抵押予上訴人供擔保之際，則悉委由代書全權辦理，代書亦不知兩造之目的為何，而逕行辦理普通抵押，即使無任何實質債權存在亦然，自亦係合乎常情，誠不足以該抵押權之內容，作為債權債務關係已發生成立之證明；尤其於設定抵押契約書，所載之利息約定，竟非係上訴人所抗辯之月息二分，或二分半之約定，而係『利息、遲延利息及違約金均依中央銀行規定(最高)利率計算之，利息交付，每滿一個月付清』，其既非係月息二分半或二分之載明，可以知悉該抵押權之設定，初本無約定利息，僅依代書辦理抵押設定之習慣，逕予登載，尤其，在黃盛林代書處，根本無此如書面約定之內容，黃代書之證詞，謂兩造有借款甚或利息二分半之約定，係附合上訴人之虛偽陳述。
⒉又自抵押登記契約所示，被上訴人應每滿一個月支付利息一次付清云云，則
請參酌上訴人雖於前訴訟準備程序所為主張，『系爭二百萬元借款約定被上訴人按月交付利息，被上訴人交付月息為二萬元一次』云云，核即與其所提出為證明被上訴人有因借款而支付利息，在兩造折衷下，以月息二分計算，因屆期被上訴人要求准寬延二十日以上，願貼一個月月息，而簽發東藤公司八十二年四月十五日期，面額六十五萬元支票以支付十三個月之利息云云，兩者之陳述內容，對於月息之計算已顯重大矛盾(二萬元月息，顯係一分，而非二分或二分半，上訴人為生意人不可能連此普通常識都不會)，並為前審所查明，載明於判決理由第六、七頁上；再者，對於上訴人甲○○前所稱，月息按月交付，因被上訴人僅交付一次月息二萬元，不得已而查封被上訴人之房子云云，但查，又與上開上訴人所主張，被上訴人屆期要求准於寬延二十日以上，願貼一個月利息，而簽發六十五萬元支付十三個月利息云云，顯有重大瑕疵之處，尤其，上開『屆期要求准予寬延二十日以上，願貼一個月利息，而簽發八十二年四月十五日之支票』云云之抗辯，其內容與已設定抵押契約書及上訴人另稱：利息按月收取，僅交付一次月息二萬元云云，細審下，顯見上訴人收受之利息說，與事實不符，並顯有重大破綻，蓋光是月息究一分或二分或二分半，上訴人之陳述即已多次矛盾，因月息二萬元，則二百萬元借貸一個月一分利息，而非二分或二分半；再者，上訴人稱曾收取被上訴人一個月利息二萬元， 嗣伊 屢催不付，不得已查封房子云云，依其意係指屆清償期前被上訴人僅交付第一個月利息，方才查封拍賣房子，則又何可能如上訴人嗣另改稱，『屆期被上訴人要求准延；簽發八十二年四月十五日支票；付十三個月之利息』云云，請審酌本件記載二百萬元發生日為八十一年三月二十六日，則一年後應係八十二年三月二十五日，再加計一個月係八十二年四月二十六日，怎會係八十二年四月十六日，此破綻豈非至為明顯！尤其，既係按月收息，則上訴人所稱，屆期被上訴人要求准延二十日以上，一次開十三個月利息支付云云，又如何解釋？蓋按月收息，苟係於八十一年三月二十六日設定後之一個月即八十一年四月二十六日收取，依理應係按月之簽發一個月一個月之支票，縱緩二十日以上，亦係八十一年五月二十六日支付，怎會簽發一年又二十日之支票，豈非矛盾，又不符經驗論理法則；更遑論，若所稱屆期延長二十日係在一年後屆清償期始簽發六十五萬元支票，則又如何與抵押權設定契約書所載按月交息，乃至，其曾因本系爭借款二百萬元，按月且只有收取一個月利息之說，互相吻合，誠不知上訴人如何自圓其說。
⒊況且，自經驗及論理法則以言，兩造既已約定支付月息二分半，又被上訴人
既已支付利息六十五萬元之東藤公司支票，則何以上訴人未曾於上訴人不兌現時，以訴訟請求之；並參諸其聲請強制執行時，亦不曾有利息之請求，益加證明，謂『被上訴人向其借款二百萬元，並約定二分半利息一說』，顯屬無稽；此外，更遑論，上訴人所提出之東藤公司支票，顯非係被上訴人之支票，根本與被上訴人無關連，誠不知如何依此證據證明，係被上訴人曾支付本件利息之證據；末按，即是因兩造所設定之二百萬元本係非『借款』，方才無任何利息之支付乃至約定，上訴人自無從舉證以實其說，但其卻為自圓其『因有收利息，足證明借貸為真正』之說，又因並無利息收受之事實，方才於時隔多日後，在前一案主張『被上訴人按月交付利息，所交付之月息為二萬元』云云，嗣已忘記該次陳述，另在本案隨便湊出一張支票，即據以為收取被上訴人利息之證明，且又忘記前案所為之陳述，竟又準該六十五萬元之支票，胡謅利息係二分半，並加計一個月利息之數據云云。
⒋綜上所述，最高法院發回之意旨，認鈞院前審判決對上開證據未表示取捨
云云，實為鈞院於原判決已載明不採理由；又依據上開分析，上開東藤公司支票根本不足證明與上訴人間就系爭借款存在與否有何關連，更毋論其得作為上訴人支付利息之證明；此外，上訴人之上開兩歧異陳述，更加暴露本件其所抗辯之『因借貸有支付利息』一說，顯然不符經驗及論理法則，更是矛盾破綻重重，原審為被上訴人勝訴判決，自屬的論。
⒌末查，兩造苟有借貸二百萬元之事實，則何可能未曾立有任何借據，甚或收
據，資以證明被上訴人收到上訴人交付之二百萬元；尤其，本件上訴人抗辯，其於設定抵押時並未有款項之交付，而係設定以後才付款云云，準此可推，抵押權設定時並無債權之存在，則對於該抵押設定之主債權之法律關係，自應由上訴人負舉證責任，而對此部分上訴人既已舉證 莊季陸 等人證明，確實係因合夥投資房屋，而由被上訴人提供己所有之房屋設定抵押，以擔保合夥出資之虧損，上訴人並無法反駁證人證詞有偽，且事實上另紙五十萬元支票，亦係因作為購屋定金被沒收，則被上訴人已盡舉證責任，堪證明系爭抵押權發生之法律關係非為借貸之擔保；而雖對造提黃盛林為證，證明係借貸關係，但其證詞顯屬與事實不符，係偽證不足採憑，已如前述；此外，上訴人並無法舉證有為借貸關係交付借款之證明，復稱：無證人目擊付款之情，竟又於多年後忘記自己之抗辯，另行舉證有證人目擊，已然前後矛盾，更為鈞院前審認定係屬勾串偽證；更遑論，證人李燦偉所為證詞，又與上訴人之陳證歧異，一說上午，另說下午交付金錢，則上訴人已交付借款抵押設定為借款擔保之抗辯，誠欠缺任何有利證據，足堪證明其說。
至於，被上訴人承認收受五十萬元支票部分，因本係用以合夥投資不動產之支出，被上訴人自不否認，但實已舉證證明確有購屋之情，而證人莊季陸等亦出庭為證，證明兩造有合資購屋，由上訴人先出資之情，則對於該五十萬元支票若係系爭抵押擔保之二百萬元之借款，自應由上訴人再負舉證之責，或提出另外事證推翻之，始足該當。而如前所述，苟兩造間存有借款或已交付借款之實，則上訴人焉有不要求被上訴人應出具借據或收據之理，否則，上訴人雖交付五十萬元支票予被上訴人，又未有何簽收證明，屆時被上訴人以無記名方式交付他人，則上訴人又何憑據證明，係其交付予被上訴人收受之證據！從而可推，上訴人抗辯之交付借款並不實在。
㈡本件即因對造抗辯其實行抵押權之主債權發生原因為借貸之法律關係，是被上
訴人起訴自應確認該二百萬元借貸關係不存在，方足以執此對抗上訴人之抵押權拍賣聲請之強制執行程序；又因該抵押權所存在而擔保合夥，關係之債權債務未發生，且無得塗銷之正當理由，被上訴人自無從主張應予塗銷抵押權登記，但因上開合夥投資購屋，即在未曾清算盈虧之情事下，是本件系爭抵押權之主債權既未發生，則從權利自失所附麗，當亦不生存在而得拍賣之理。因而上訴人既欠缺實體上之請求權，則其拍賣抵押物裁定執行名義成立時，事實上並無抵押債權存在之情，依據八十五年十月九日新修正強制執行法第十四條第二項之規定，被上訴人自得提起本件債務人異議之訴，撤銷強制執行程序以資救濟，即便本訴未請求『確認二百萬元債權不存在』，亦得請求之。
理由本件被上訴人於原審起訴主張：原審八十三年度民執禮字第一五七三號拍賣抵押物
強制執行事，將伊所有坐落花蓮市○○段第五七四之六六號，面積八０平方公尺之建地全部，及其上建物建號：一六四九號，門牌：花蓮市○○路○○○巷○○號鋼筋水泥叁層樓房壹棟，暨增建部分即查封建號二四九二號，所有權全部（下稱系爭不動產），予以查封定期拍賣在案。伊因於八十一年四月間與上訴人互約出資買賣房屋，以賺取買賣之差價利益，伊當時因無資金，乃提供系爭不動產設定二百萬元抵押權予上訴人，作為合夥解散清算時應由伊分擔虧損部分之擔保，雙方並無借款或其他債務關係存在，此業經本院八十四年上字第九十號判決確認在案，惟訴訟中上訴人抗辯該抵押權設定係為擔保被上訴人向上訴人借款二百萬元，爰訴請確認兩造間之借款債權不存在，又強制執行法於八十五年十月九日修正，於第十四條第二項增訂；執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦可提起異議之訴，兩造間既無借款存在，則上訴人以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請查封拍賣系爭不動產之強制執行程序，被上訴人亦得本於上開規定訴請撤銷，爰提起本訴。上訴人則以：兩造間確有二百萬元之借款債權存在云云，資為抗辯。
本件被上訴人即債務人兼義務人（抵押物提供人）莊鍚娥與上訴人即債權人甲○○
於八十一年三月二十六日就前開抵押物訂定擔保債權新台幣貳佰萬元正之一般抵押權設定契約書，於同年月二十七日送由花蓮縣地政事務所收件（「上證卅八」該契約書經收件蓋章）、登記，並於同年月二十八日發給他項權利證明（「上證卅九」花他字第二七五五號），復於債權已屆清償期（民國八十二年三月二十五日）而未受清償，經債權人依法聲請臺灣花蓮地方法院於八十三年八月十七日以八十三年度拍字第二００號准予拍賣抵押物，並已於八十三年十二月十九日以八十三年度執字第一五七三號拍賣抵押物強制執行事件，將之實施查封在案。在上開期間，債務人從無表示異議，或提起抗告，或起訴否認，洵堪認定本件債權及抵押權為真正。
而被上訴人於八十四年一月九日在另件原審法院自認「五十萬票是我去他(指上訴人)家拿的，我拿去買另一棟房子；．．．．．．系爭抵押權為被上訴人向上訴人借款二百萬元而設定．．．．．．；．．．．．．當時雙方就利息私下折衷以二分半計算，屆期被上訴人要求准於寬延二十日以上，願貼一月利息，經存入伊妻王秀琴帳戶內託收，因存款不足遭退票（見本院更㈠卷第七四頁至七七頁及筆錄影本)被上訴人既已自認依約履行交付利息支票，自不容其否認借貸關係。則系爭抵押權之設定係一般抵押權，而被上訴人確已按期支付利息，上訴人應已交付借款。
查系爭抵押權非「最高限額抵押權」，而係一般之「普通抵押權」，已經本院調閱
原審執行卷及花蓮市地政事務所有關兩造抵押權設定資料屬實。若依被上訴人所稱，係為擔保合夥債務，然合夥債務之發生與否，數額等皆不確定，被上訴人豈有不設最高限額抵押權之理，故被上訴人設普通抵押權二百萬元予上訴人作擔保，可間接證明被上訴人確有收受被告二百萬元之借款。況且，本件抵押權設定前之一個月，被上訴人亦設定抵押權予中國國際商業銀行，然其所設定之抵押權為最高限額抵押權，何以設定後一個月卻設定不同之抵押權予上訴人，可見被上訴人並非不知普通抵押權與最高限額抵押權之不同，被上訴人既稱係為擔保合夥債務而設定抵押權，焉有不循往例設定最高限額抵押權之理。
再者，本抵押權設定時，尚有利息，遲延利息，違約金之約定，甚至利息約定依中
央銀行放款最高利率計算，若係被上訴人所稱係因合夥而設定抵押權，則利息、遲延利息、違約金之約定，則與合夥性有違，且前案證人黃盛林亦證稱為二造辦理系爭抵押權設定登記，有聽被告說要三分利，被上訴人稱二分就好（見花蓮高分院八十四年上字第九十號判決理由二），若為合夥豈有利息之約定。蓋二造間自可於合夥清算時結算清楚即可，何須於設定抵押時一併登記為抵押權所擔保之範圍。
被上訴人一直稱有合夥買不動產，然被上訴人並未能舉證有與上訴人合夥購屋之事
實，合夥自何時起算，至何時終止，為何合夥之項目剛好是系爭二筆不動產，上訴人雖有與其合夥投資西服社，然並未與其合夥購屋購地，第一筆慶豐之房子是上訴人單獨購買，第二筆吉安之房子，是被上訴人自行購入，與上訴人無關。再者，被上訴人既稱其與上訴人合夥，但無出資，資金由上訴人出，則何以第二筆房地，上訴人竟未參與，連房屋座落何處，出賣人為誰，出售價格是否有賺錢之可能，上訴人竟皆不知曉，而放任被上訴人全權處理，此亦違經驗法則。故可見被上訴人所言，尚難採信。另被上訴人既稱與上訴人合夥購屋，何以辦理此二筆房地之代書卻不同，抑且前案證人黃盛林亦未能證明第二筆吉安之房地有合夥之事實。
綜上所陳，合夥關係為一積極法律關係，故被上訴人當應證明此合夥關係如何消滅，合夥財產如何分配，均應由被上訴人舉證以明，被上訴人就此均未能舉證以明，亦難予採信。
綜上，上訴人主張借款債權已經成立，則被上訴人請求對上訴人撤銷強制執程序，
於法無據，自難准許，原審為上訴人敗訴之判決，依上所述即有不合，上訴意旨聲明廢棄，核有理由，應予廢棄改判如主文所示。兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，不予一一贅論，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十一日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官黃永祥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
法院書記官吳家瑩中華民國九十一年七月十一日中華民國八十九年四月二十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。