裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第69號民事判決
裁判日期：民國91年11月05日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第六九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十二日臺灣桃園地方法院九十年訴字第一八○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
(一)被上訴人所提出其委託律師發函催告還款之存證信函，係被上訴人單方制作之文書，而上訴人收到上開信函之回函，其上非但未承認借任何款項，且已敘明被上訴人八十九年一月二十九日之匯款新台幣(下同)九十萬元係歸還上訴人欠款，均不得作為被上訴人主張借貸關係存在之憑證。
(二)依經驗法則，消費借貸以由借用人書立借據交付貸與人為常，借據上且通常載明借款數額、利率、清償期、清償地、違約金，以使借貸關係明確化，上訴人與被上訴人非親非故，如有借貸自無不書立字據之理，參以上訴人收受九十萬元之翌日即八十九年一月三十日，被上訴人尚因為應給付上訴人一百五十萬元，而簽發一百五十萬元之本票予上訴人，且另書立欠款之字據，如上訴人曾向被上訴人借系爭九十萬元至今未還，何以被上訴人提不出任何債權之憑證。
(三)依被上訴人所提出之台北縣淡水第一信用合作社(下稱淡水一信)存摺所載，八十九年一月二十九日至八十九年六月二十九日，前五個月之利息由被上訴人之帳戶扣帳，與上訴人無關，自八十九年七月二十九日至九十年二月一日計六次，每次向上訴人之女兒借款八千元，供淡水一信扣貸款利息，而依存摺扣帳之金額顯示，該一百萬元貸款，每月之利息為七四三三元，但上訴人之女兒所匯者均是八千元，匯款金額與利息金額不符，且如是利息，何以非自貸款次月即由上訴人支付，而是在第七次付息時開始，足證被上訴人所言純係穿鑿附會，並非事實。
(四)被上訴人所出具之一百五十萬元本票，係上訴人幫忙處理被上訴人位於台北縣○里鄉○里○段大堀湖小段七筆共有土地分割事宜之報酬，而被上訴人就此先則稱：「本票是她以前說要嫁給我時給我的保證」，後又稱：「因上訴人將上開土地虛偽設定最高限額抵押一百五十萬元，為塗銷抵押權，遂應上訴人之要求出具本票與上訴人」等語，前後說詞已有不符，且被上訴人於八十九年十月九日簽另一字據，載明係因經濟困難，請上訴人塗銷抵押權，而被上訴人向台灣士林地方法院就該一百五十萬元之本票所提確認本票債權不存在之訴，亦經該院駁回，而其於二審上訴狀中，復主張以本件九十萬元之債權抵銷，倘被上訴人確有該九十萬元債權存在，衡情即應於八十九年一月三十日簽發一百五十萬元本票及書立字據之時要求抵銷，豈有於確認該本票債權不存在之訴，於上訴二審時始主張之理。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：被上訴人八十九年十月九日書立之字據、印鑑證明、台灣士林地方法院九十年士簡字第一二四九號宣示判決筆錄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
(一)被上訴人係因上訴人之女有能力支付貸款利息，被上訴人才借款予上訴人，因與上訴人為好朋友，故借款時未簽立字據，亦未要求擔保，而貸款利息一開始即由上訴人代繳。
(二)至於一百五十萬元之本票並非佣金，係上訴人偷取被上訴人印鑑，將被上訴人所有坐落於台北縣八里鄉之土地虛偽設定最高限額抵押一百五十萬元，被上訴人為塗銷抵押權，始應上訴人之要求開立一百五十萬元之本票。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權向淡水一信調閱被上訴人貸款一百萬元之相關資料。理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十九年一月二十九日向其借款九十五萬元，由被上訴人向淡水一信貸款一百萬元，並於撥款當日即八十九年一月二十九日由帳戶中提領九十五萬元交付上訴人，借款未定期限，嗣經被上訴人發函催告，上訴人拒不返還，為此本於消費借貸之法律關係，訴請上訴人返還借款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語(原審判決上訴人應給付被上訴人九十萬元及自九十年十月六日起至清償止，按年息百分之五計算之利息；而駁回被上訴人其餘請求。茲上訴人就其敗訴部分，提起上訴；至被上訴人就其敗訴部分，則未提起上訴而告確定)。
二、上訴人則以：被上訴人所交付之九十萬元，實係償還其於八十四年至八十九年間陸續向上訴人借貸之款項。被上訴人前因無力清償借款，遂表示其位於台北縣○里鄉○○里○段大堀湖小段七筆共有土地，委請上訴人幫忙處理分割事宜，待分割完成，可貸款清償借款，另給付上訴人一百五十萬元以為處理分割事宜之費用支出及報酬佣金。嗣上訴人於八十八年底完成上開土地分割事宜，被上訴人即以上開土地在淡水一信貸款一百萬元，先償還上訴人系爭九十萬元借款，由上訴人將之匯入女兒 古欣平 玉山商業銀行帳戶。另被上訴人尚應給付上訴人一百五十萬元佣金，則於隔日即八十九年一月三十日，簽發一百五十萬元本票及欠款證明書交付上訴人。倘上訴人積欠被上訴人借款，被上訴人自可以欠款抵銷，不可能再書立上開一百五十萬元本票及證明書。而被上訴人提出之存證信函、回函及存摺，均不足以證明其主張之借貸關係確實存在等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人前向淡水一信貸款一百萬元，於撥款當日即八十九年一月二十九日由帳戶中提領九十五萬元後，交付九十萬元(下稱系爭九十萬元)予上訴人，並經上訴人將九十萬元匯入其女古欣平玉山商業銀行帳戶。嗣被上訴人於九十年九月五日寄發存證信函予上訴人，被上訴人收受後於九十年九月十日回函之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之淡水一信活期儲蓄存款存摺、存證信函及上訴人提出之淡水一信匯出匯款條附原審卷可稽，且經本院調閱被上訴人向淡水一信貸款資料核對無訛，有淡水一信九十一年三月二十二日淡一信剛字第一一三七─一號函檢附相關資料附卷可憑，自堪信為真實。
四、被上訴人另主張系爭九十萬元乃因上訴人於八十九年一月二十九日向其借款而交付，借款未定期限，嗣經被上訴人發函催告，上訴人仍拒不返還等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則兩造之爭點即為系爭九十萬元是否為上訴人向被上訴人之借款？經查：
(一)按消費借貸係契約行為，原告主張本於消費借貸關係，請求被告返還借款，自應就消費借貸契約確已成立之事實，負舉證責任，亦即原告除應舉證款項交付之事實外，尚應證明兩造就該款項有消費借貸之合意存在。若其先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。(最高法院八十七年度台上字第二七三四號、七十八年台上字第一四０三號裁判意旨參照)。本件被上訴人主張本於消費借貸關係，請求上訴人返還系爭九十萬元，既為上訴人否認就系爭九十萬元與被上訴人間有消費借貸關係存在，則依前開說明，自應由被上訴人就兩造間就系爭九十萬元確已成立消費借貸合意之事實，負舉證之責任。
(二)被上訴人主張兩造就系爭九十萬元成立消費借貸關係，固據提出淡水一信活期儲蓄存款存摺、存證信函為證。惟該存摺提款資料之記載，僅可證明有提領款項之事實；至被上訴人寄發存證信函催告上訴人返還借款，其性質僅係被上訴人單方面之意思通知，況上訴人收受後之回函亦否認曾向被上訴人借款。是被上訴人所提上開證據方法，均不足以證明兩造就系爭九十萬元確有消費借貸之合意。
(三)依被上訴人所提向上開淡水一信存摺之記載，被上訴人貸款一百萬元後，八十九年一月至同年六月間之貸款利息，係由被上訴人之帳戶按月逕行扣款七千四百三十三元，八十九年七月至九十年一月間之貸款利息，則由上訴人之女 古豐萍 、古欣平名義按月匯入該帳戶八千元後，再經淡水一信逐月扣款七千餘元不等，有該存摺影本附原審卷可稽。由此可見被上訴人貸款一百萬元，僅部分利息係經上訴人之女名義匯款後始行支付，則被上訴人主張上訴人自借款時起即支付貸款利息，已難採信，而據此利息繳納之事實亦不足證明兩造就系爭九十萬元有借貸關係存在。至被上訴人主張上訴人經濟狀況不好，上訴人之女為其乾女兒且有能力支付貸款利息云云，縱認屬實，亦不足推認上訴人確有向被上訴人借貸系爭九十萬元。此外，被上訴人就其主張兩造間有借貸契約之事實，復未舉證以實其說，則其依消費借貸之法律關係請求上訴人返還系爭九十萬元，尚屬無據。
(四)至上訴人辯稱系爭九十萬元，係被上訴人返還以清償先前之欠款，並舉被上訴人另簽立一百五十萬元本票、欠款證明書、字據及證人古豐萍之證詞為證。縱令上訴人所提出被上訴人簽立之一百五十萬元本票、欠款證明書、字據，其簽立日期均在系爭九十萬元交付之後，難認與上訴人主張系爭九十萬元係被上訴人還款之事實有關。而證人古豐萍係上訴人之女，僅據其所陳被上訴人有向上訴人陸續借款大概九十萬元之證詞，得否逕認系爭九十萬元係被上訴人返還上訴人之欠款，亦屬有疑。惟依前開說明，上訴人就其抗辯之事實即使不能舉證證明，倘被上訴人不能就其主張消費借貸關係存在之事實加以證明，亦應駁回被上訴人之請求。
五、綜上所述，被上訴人既未能證明其與上訴人就系爭九十萬元確有消費借貸契約存在，則其本於消費借貸之法律關係請求上訴人返還系爭九十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審未令被上訴人就其主張消費借貸契約存在之事實，證明其為真實，遽依被上訴人已交付系爭九十萬元，據以認定兩造間已成立消費借貸關係，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月五日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官鄭純惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十一月五日
書記官張淑華