裁判字號：臺灣臺南地方法院88年簡上字第272號民事判決
裁判日期：民國89年10月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度簡上字第二七二號
上訴人甲○○○
乙○○被上訴人丙○○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月三十日本院台南簡易庭八十八年度南簡字第八一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣伍萬元本息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決不利上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)本件被上訴人起訴主張遭上訴人共同毆打成傷，因此請求喪失勞動能力之損害新台幣（下同）六萬六千七百二十五元及精神慰撫金十萬元，原審認其主張之事實非虛，而准其中喪失勞動能力之損害六萬三千七百九十五元及精神慰撫金五萬元部分之請求，查原審之認事用法不當，良以：
㈠原審認定共同傷害之侵權，有違事理：
１原審依刑事確定判決及傷害證明等書證，而認定上訴人係蓄意共同傷害，唯上訴人如
係故意傷害，以上訴人乙○○係年輕力壯之男子而言，一人為之即綽綽有餘，又何勞母親即上訴人甲○○○共同為之？以二人傷害一人，在形勢懸殊情形下，又何須由甲○○○以口咬被上訴人之左小指？上訴人乙○○又何須以磚頭充為毆打之工具？茍有以磚頭毆打，則以磚頭係沉重且有銳角之特徵言，必造成挫傷或破皮傷，乃何以被上訴人未見有該傷勢？足證起訴狀所主張之事實根本與其提出之傷害證明所顯示之事實不符，本件乃被上訴人與其夫 郭幸助 聯手毆打上訴人乙○○，上訴人甲○○○見狀前往勸拉，竟遭被上訴人以鐵棒打中左大腿成傷，並為掙脫被上訴人而被迫以口咬其左小指，上訴人係對於被上訴人正實施中之不法侵害而為正當防衛，原審未依事證詳加審酌，而徒以傷害刑事判決及驗傷證明等形式證據認定共同傷害之侵權行為，已難見容於事理。
２被上訴人與上訴人緣為親戚，並為鄰居，上訴人何來理由無故冒犯？若非被上訴人夫
妻有竊接上訴人之電源充為其農田照明之嫌，雙方亦不致發生爭執，被上訴人於起訴狀中亦自認雙方「因細故」發生爭執，雖未敢明言「細故」究何所指，乃係被上訴人本身應有理由而言不由衷，因此僅能以「細故」模糊事實，以爭取其訴求之空間，事實上所謂之「細故」，即係伊向上訴人竊電之爭執，若果，因此一「細故」發生爭執進而受有傷害，被上訴人就此一損害之發生，顯然與有過失，法院並非不可依民法第二百十七條第一項規定減輕或免除上訴人之賠償金額，乃原審均未有所審酌，自屬適用法令不當。
㈡被上訴人未減損勞動效能：
１原審以被上訴人之左小指骨折屈曲性受損符合勞工保險殘廢給付標準表第一０五項第
十五等級，而喪失勞動能力程度為百分之七點六九，因此以每月一五八四０元之基本工資計至六十歲止，被上訴人受有喪失勞動能力之損害六萬三千七百九十五元，因此判命上訴人賠償。
２惟被上訴人縱係如原審所認定係從事種菜及蔬菜之販賣，然種菜或賣菜，均係著重勞
力之工作，其左小指之靈活度如何，根本無礙其種菜及賣菜之操作，此乃一般社會之經驗法則所能體察，以被上訴人迄今仍一往如昔出入菜園及販賣蔬菜而言，其勞動能力並未因左小指之彎曲度如何而有所不同，亦即被上訴人之左小指之彎曲度縱有受損，亦不足以造成其種菜勞動能力之任何減損，原審徒以其傷害符合勞保傷殘給付之一等級即認確有勞動能力之喪失，其理由不備。
３被上訴人如因左小指之傷害致其種菜及賣菜之勞動能力確有減損之客觀事實，應由被上訴人負舉證之責，而被上訴人於原審就此根本未舉證。
(二)本件肇因於被上訴人竊取上訴人用電而起爭執，被上訴人有錯在先，反而惡人先告狀起訴請求精神慰撫金，實違情理。況被上訴人之傷害亦屬輕傷，以其慣用右手而言，左小指之傷根本不影響其生活作息，僅係短暫時間之不便，縱有因傷致其精神上之不快，亦僅一時之不適而已，原審認被上訴人之精神慰撫金之請求於五萬元之範圍內為適當乙節，亦屬失之高估而不當。
(三)綜上說明，原判決認事用法顯然不當，為此提起上訴，並請判決如聲明所示。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提診斷證明書一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)上訴人之上訴理由均予否認，並引用第一審判決之理由。
(二)本件上訴人雖否認傷害之事實，但是已經刑事法院各判處拘役五十日，上訴高分院判決上訴駁回而告確定在案，被上訴人受傷之事實亦經提出府城醫院診斷證明書，左小指骨折、左前臂、左手、右上臂咬傷、撞傷併皮下溢血，福隆國術館證明書及丙○○○病歷表附卷可稽，上訴人又主張因丙○○○與郭幸助竊取上訴人住宅用電作為農田照明之用云云，唯此部分亦經上訴人提出告訴後，經檢察官以八十七年度偵字第一四七六五號為不起訴處分確定，是上訴人推諉之詞不足採信。
(三)關於減少勞動能力之損害亦經原審函詢府城醫院，勞工保險局結果為進端指間關節屈曲九十度，伸展四十度屈曲性攣縮，遠端指間關節屈曲五十度、伸展零度，而上開受傷情形，傷殘等級符合勞工保險殘廢給付標準表第一０五項第十五等級，而喪失勞動能力程度為百分之七點六九，並按基本工資每月一萬五千八百四十元乘以五年即至六十歲之勞動年限，再乘以依霍夫曼式扣減中間利息計算法計算等於六萬三千七百九十四元，加上精神慰撫金五萬元合計為十一萬三千七百九十五元，洵無不合，上訴為無理由。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度易字第六０九號刑事卷宗全卷，並函請行政院衛生署台南醫院通知被上訴人到該院鑑定造成被上訴人八十七年十一月二十二日左小指骨折之外力可能為何？是否有回復可能？被上訴人目前左小指活動度數為何？造成該活動度數障礙是否係因前開傷勢所致？被上訴人是否另有關節宿疾？該活動障礙是否有回復可能？而該傷勢對於被上訴人從事種菜、賣菜工作之能力是否構成勞動能力之減損？減退程度為何？及被上訴人係慣用右手或左手，並將鑑定結果予以惠覆。
理由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人二人於民國八十七年十一月二十二日十五時二十分許，在台南市○○路○○○巷○○○號之二前被上訴人之菜園內，因細故與被上訴人發生爭執，竟基於傷害犯意之聯絡，由上訴人甲○○○捉住被上訴人，而上訴人乙○○則撿拾現場之磚頭毆打被上訴人，且上訴人甲○○○並咬傷被上訴人，致使被上訴人受有左小指骨折、左前臂、左手、右上臂咬傷、撞傷併皮下出血之傷害等情，為此依據侵權行為之法律關係，請求上訴人應連帶賠償被上訴人喪失勞動能力之損害六萬六千七百二十五元，精神慰撫金十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（原審判命上訴人連帶給付被上訴人十一萬三千七百九十五元及法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人未據聲明不服上訴，而告確定）；上訴人則以：因被上訴人與其夫郭幸助有竊取上訴人住宅用電作為其農田耕作照明之用，上訴人乙○○乃前往理論而遭被上訴人夫妻毆打，上訴人甲○○○為避免乙○○受傷而前往勸架又為被上訴人夫妻毆打，上訴人甲○○○為求自衛遂咬傷被上訴人，自屬正當防衛，而上訴人乙○○並無撿拾現場磚頭毆打被上訴人，乙○○並無傷害被上訴人之行為等語，資為抗辯。
二、經查，被上訴人主張其遭上訴人共同毆打成傷之事實，業據其在原審提出府城醫院診斷證明書、福隆國術館證明書各一份為證，並有府城醫院八十八年七月十二日府字第九九０七二號函所附丙○○○病歷表一件附卷可稽；又上訴人因傷害案件前經本院刑事庭以共同傷害罪名各判處拘役五十日確定之事實，亦有被上訴人在原審提出本院八十八年度易字第六０九號、台灣高等法院台南分院八十八年度上易字第八六三號刑事判決在卷足憑，復經本院調取上開刑事卷宗暨所附刑事判決核閱屬實，上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：
(一)按刑法上所承認之正當防衛，必須存在緊急防衛情狀與實行緊急防衛行為兩個要件，所謂緊急防衛情狀，係指法益遭到現在不法之侵害或攻擊，而造成必須施以防衛行為之危急情狀；而緊急防衛行為，必須係客觀上必要且非屬權利之濫用，且主觀上係防衛者出於防衛之意思而為之者，始有可能成立阻卻違法之正當防衛。至於在打架互毆成傷之情形，雙方均不得主張正當防衛，因為雙方均欠缺防衛意思，縱使可證明何方先攻擊，被攻擊而還手之一方也未必具有防衛之意思，此往往只是出於相互報復之心理事實，無從分辨何方為不法侵害之互毆行為。本件上訴人甲○○○雖辯稱伊係因被上訴人持鐵棒欲毆打伊子即上訴人乙○○，卻遭被上訴人持鐵棒打到，致左大腿瘀血瘀青，為求自保，始出口咬傷被上訴人，故伊係出於正當防衛云云，惟本件係出於兩造互毆，業據上訴人甲○○○自陳在卷，則既為互毆，顯係上訴人亦係基於傷害之故意而咬傷被上訴人，並無正當防衛之可言；又如依上訴人甲○○○所言係被上訴人持鐵棒欲毆打上訴人乙○○，卻去毆傷上訴人甲○○○，則上訴人甲○○○如搶下被上訴人手中之鐵棒，應足以排除被上訴人再為侵害之行為，然上訴人甲○○○卻去咬傷被上訴人之左前臂、左手、右上臂，並使被上訴人受有左小指骨折之傷害，伊此一傷害行為，對於被上訴人所造成之左小指骨折損害，與伊所欲保護之利益並不成比例，顯係為報復遭被上訴人所持之鐵棒打到而為之另一故意傷害行為，不能認為係為排除被上訴人之侵害行為而為之正當防衛，是上訴人此部分所辯，不能認有理由。
(二)再查，上訴人雖以上訴人乙○○係一年輕力壯之男子，如係蓄意傷害，一人之力即足，毋須勞上訴人甲○○○共同為之，且如為二人共同傷害一人，形勢懸殊，不須上訴人甲○○○以口咬被上訴人之左小指，上訴人乙○○亦不須以磚頭為工具，且事發當時被上訴人之夫郭幸助亦在場，豈會坐視而不出手幫忙云云以為辯解，惟查，事發當時被上訴人夫妻本在菜園做事，而上訴人乙○○一直辱罵被上訴人夫妻，嗣後上訴人共同毆打被上訴人，被上訴人之配偶郭幸助因身體有病，無法勸架，以致被上訴人遭上訴人乙○○持磚頭打傷手臂，並被甲○○○咬傷及折斷手指等情，業據被上訴人之配偶郭幸助於偵查中結證在卷，且被上訴人所提之診斷證明書上所載傷勢核與被上訴人所述遭上訴人二人毆打之情節相符；上訴人雖另稱倘上訴人乙○○有持磚頭毆傷被上訴人，以磚頭之沉重及有銳角之特徵言，何以被上訴人未受有挫傷或破皮傷之傷害云云，然事發當時正值十一月下旬天冷之際，且被上訴人正在菜園工作，則上訴人乙○○持磚頭毆傷被上訴人，倘該磚頭並未劃破被上訴人之上衣衣袖，則被上訴人僅有撞傷併皮下瘀血之傷勢，而未有挫傷或破皮傷，並非不可能。上訴人乙○○空言否認，辯稱其未毆打被上訴人，而係被上訴人持鐵棒擊傷上訴人甲○○○，上訴人甲○○○為求自保才咬傷被上訴人，顯係事後推諉之詞，不足採信。
(三)至上訴人另辯稱兩造緣屬親戚，並為鄰居，倘非被上訴人夫妻有竊接上訴人之電源充為其農田照明之嫌，雙方亦不致發生爭執，而認被上訴人既因此一竊電爭執之細故而受有傷害，則其對此一損害之發生亦與有過失云云，惟民法第二百十七條所謂之與有過失，學理上亦稱為「過失相抵」，係指被害人與加害人雙方行為共同成立同一損害，或損害發生後，因被害人之過失行為，使損害擴大者，法院於定損害賠償額時，得斟酌被害人之過失，減輕賠償義務人之賠償金額或免除其責任而言，倘損害之發生，係因一方之侵權行為，或雙方互為侵權行為所致，即與雙方行為為損害之共同原因有別，而無過失相抵可言。本件縱認上訴人所言被上訴人有竊取上訴人住宅用電之情形為真，惟上訴人亦應循正當法律途徑以為解決，非謂上訴人即可以此為由至被上訴人之菜園毆打被上訴人，更何況上訴人主張被上訴人夫妻竊取上訴人住宅用電做為農田照明之用之事實，業經上訴人告訴竊盜不起訴處分確定，有台灣台南地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一四七六五號不起訴處分書一紙在卷可參，是上訴人認被上訴人有竊電之嫌，僅為上訴人自身之懷疑，而上訴人此一懷疑，僅為兩造發生爭執之起因及動機，並非造成被上訴人受傷之行為，換言之，被上訴人之所以受傷，係因上訴人之共同傷害行為所致，而非被上訴人之竊電行為所致，自難以上訴人此一懷疑，遽認被上訴人對於遭上訴人毆傷有何與有過失之行為，是上訴人此部分所辯，亦不足採。
三、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項前段、第一百九十三條第一項分別定有明文。上訴人二人既因故意，不法侵害被上訴人之權利，並無正當防衛及與有過失之情形，業如前述，則渠等對於被上訴人所受之損害，自應負損害賠償責任，從而，被上訴人基於民法第一百八十五條第一項、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項前段之規定，請求上訴人連帶賠償其所受之損害，即屬有據。茲就被上訴人請求賠償之各項費用是否應予准許，分述如下：
(一)喪失勞動力之損害部分：被上訴人因上訴人共同傷害之行為，致受有左小指骨折之傷害等情，業如前述，而原審認以被上訴人左小指受傷後之活動度數及殘廢等級，經原審依職權函詢府城醫院及勞工保險局之結果，為進端指間關節屈曲九十度、伸展四十度屈曲性攣縮，遠端指間關節屈曲五十度、伸展零度等情，有府城醫院八十八年八月十二日府字第九九０八二號函在卷可參，該傷勢並符合勞工保險殘廢給付標準表第一０五項第十五等級，喪失勞動能力程度百分之七點六九，亦經勞工保險局於八十八年九月三日以八八保給字第一０一四四九九號函附在卷。而被上訴人係從事種菜及賣菜之農人，其主張以八十六年十月十六日起實施之基本工資每月一萬五千八百四十元為其每月所得額，並無不當，又依被上訴人之年齡、職業、健康狀況，其勞動年數應計算至六十歲為宜，則被上訴人係000年0月00日出生，自受傷時起算尚有五年之勞動年數，故認被上訴人得請求之喪失勞動能力損害為六萬三千七百九十五元，其見解固非無據，惟經本院於審理中依職權函請行政院衛生署台南醫院通知被上訴人到該院就造成被上訴人八十七年十一月二十二日左小指骨折之外力可能為何？是否有回復可能？被上訴人目前左小指活動度數為何？造成該活動度數障礙是否係因前開傷勢所致？被上訴人是否另有關節宿疾？該活動障礙是否有回復可能？而該傷勢對於被上訴人從事種菜、賣菜工作之能力是否構成勞動能力之減損？減退程度為何？及被上訴人係慣用右手或左手等事項再為鑑定之結果，認為無法辨知造成被上訴人左小指骨折是何種外力所致，而被上訴人目前左小指活動度數為三十度至一百度，無回復可能，被上訴人無勞動力之減損，且慣用右手，有該院八十九年九月十五日八十九南醫歷字第四六０二號函附卷可稽，且為兩造所不爭執。再經本院當庭勘驗被上訴人左小指彎曲及伸展程度之結果，被上訴人之左小指雖仍為斜伸，無法與其他四指併攏，但其手指關節能為正常彎曲，亦能正常農作，對其販售蔬菜並無影響，僅拔草或工作時間較長時，手指會酸抽痛、僵硬等情，亦據被上訴人陳述明確。綜上所述，被上訴人既係以從事蔬菜種植及販賣為業，而該項工作著重於勞力之付出，左小指靈活度如何，並無礙於被上訴人從事蔬菜種植及販賣之行為，則被上訴人之左小指雖仍為斜伸，無法與其他四指併攏，但其手指關節既能為正常彎曲，亦能正常農作，對其販售蔬菜並無影響，且被上訴人既慣用右手，其左小指之彎曲度縱有受損，此部分尚難認有對於被上訴人之勞動能力有所減損。是上訴人辯稱被上訴人之工作係著重於勞力之付出，左小指之靈活度如何並無礙於其工作，且事件發生後，被上訴人仍照常工作，足見前揭傷勢並不影響其工作能力，被上訴人之勞動能力並無減損等語，即認有理由。從而，被上訴人左小指之傷勢既對其勞動能力並無減損，則其請求上訴人賠償其此部分之損害，即屬無據，應予駁回。
(二)精神慰撫金部分：查被上訴人因上開上訴人共同傷害行為，致被上訴人受有左小指骨折、左前臂、左手、右上臂咬傷、撞傷併皮下出血之傷害，被上訴人因上訴人之行為，致左小指骨折，會因天氣變化或工作時間較長而感酸痛僵硬，致其精神受有痛苦，原審斟酌被上訴人與上訴人甲○○○均未受教育，無不動產、被上訴人現為菜農，每月收入約二萬元，上訴人甲○○○無工作亦無收入，上訴人乙○○為國中畢業，土地之不動產，每月收入約一萬餘元，故審酌兩造之教育程度、身分、地位、經濟能力及所受傷害之程度，認被上訴人請求以五萬元為適當，而在此範圍內准許被上訴人之請求，逾此範圍之請求，則予駁回，經核並無不當，應予維持。
四、綜上所述，被上訴人本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶給付十六萬六千七百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於五萬元及自八十八年三月六日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應連帶給付被上訴人十一萬三千七百九十五元及法定遲延利息部分，其中五萬元及法定遲延利息部分，於法並無不合，至超過五萬元及法定遲延利息部分，則有未洽。上訴意旨就上開超過部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人超過五萬元及法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於原審判命上訴人應連帶給付被上訴人五萬元本息，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年十月十一日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官楊清益~B法官張家瑛右正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國八十九年十月十六日~B法院書記官蔡蘭櫻