裁判字號：最高法院94年台上字第3905號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三九０五號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十四年五月五日第二審判決（九十三年度上重訴字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第四九四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知第一級毒品海洛因係我國列管之毒品及管制進口之物品，不得非法持有、運輸及進口，竟仍與真實姓名年籍不詳之綽號「怪手」成年男子，共同基於自泰國運輸海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，由上訴人於民國九十一年八月間某日，出面委託 林煌坤 （另由第一審以九十三年度重訴字第五號及原審以九十三年度上重訴字第二一號均判處無期徒刑，現上訴本院審理中）代為尋找船員以船舶搭載之方式私運海洛因來台，約定走私完成並交付後，給予林煌坤每對（2塊）海洛因磚新台幣（下同）五萬元之報酬。林煌坤應允後，承前共同之犯意聯絡，查知 楊順昌 （另由第一審以九十一年度重訴字第七七號判處有期徒刑十五年，因未上訴，於九十二年二月二十四日確定）係「帆洋號」遠洋漁船之船員，遂於同月二十二日，以不詳之電話撥打楊順昌所有之電話號碼0000000000號摩托羅拉牌行動電話取得聯繫，約由楊順昌利用「帆洋號」漁船停泊泰國之機會藏置海洛因私運來台，事成後給予楊順昌十五萬元之報酬。楊順昌應允後，亦承前共同之犯意聯絡，於同月二十四日「帆洋號」漁船出港時，以上開行動電話告知林煌坤，林煌坤與上訴人即先後於同月二十七日及同年九月二日搭機前往泰國。上訴人與「怪手」之同夥即真實姓名年籍不詳而同有私運海洛因犯意聯絡之綽號「 大雄 」成年男子在泰國曼谷市之某飯店內會合，經上訴人之居間仲介而由「大雄」將包裝完成之海洛因磚22塊（合計淨重8,289.54公克，包裝合計重285.95公克）交予林煌坤，俟同年九月二、三日間「帆洋號」漁船抵達泰國之蘇那塔尼港（譯音）後，林煌坤再將上開海洛因交由楊順昌藏置於「帆洋號」漁船前方舺板倉庫內，以漁網加以掩蓋，而利用該船返台之機會，私自運輸管制進口之海洛因進入台灣地區。嗣於同年九月十七日12時30分許，「帆洋號」漁船抵達高雄市第二港口，停泊於臨海新村漁港卸載漁獲時，為法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）會同相關單位之人員登船安檢而查獲，並扣得上開海洛因磚22塊（含外包裝）及楊順昌所有供聯繫運輸海洛因事宜所用之摩托羅拉牌行動電話一支，再循線查獲林煌坤及上訴人等情，係以上開事實，經訊據上訴人雖矢口否認有何私運第一級毒品海洛因進口之犯行，辯稱係「怪手」託其尋找船員運送物品，其僅負責介紹林煌坤與「怪手」認識，不知運送之物品為海洛因，亦未參與運輸海洛因之犯行云云。但查：另案被告林煌坤確有於前揭時地與楊順昌基於共同之犯意聯絡，由林煌坤在泰國將扣案之海洛因交由楊順昌藏置於「帆洋號」漁船前方舺板倉庫內，以漁網加以掩蓋，而利用該船返台之機會，私自運輸管制進口之海洛因進入台灣地區，嗣於九十一年九月十七日12時30分許，「帆洋號」漁船停泊於臨海新村漁港卸載漁獲時，為調查局南機組會同相關單位之人員登船安檢而查獲，並扣得海洛因磚22塊（合計淨重8,
289.54公克，包裝合計重285.95公克）及楊順昌所有供聯繫運輸海洛因事宜所用之摩托羅拉牌行動電話一支等情，業據林煌坤、楊順昌於調查局南機組詢問及檢察官偵查中供述甚明。而綽號「怪手」者有委託上訴人尋找船員運送物品，並有介紹林煌坤與「怪手」認識，「怪手」有答應事成之後，給予其五十萬元酬勞等情，亦據上訴人於調查局南機組及檢察官偵查中自承在卷，而上訴人於原審審理程序中就林煌坤及楊順昌之上開陳述表示同意作為證據，依法自得採為論罪之證據。此外，復有法務部調查局九十一年十月四日調科壹字第220014170號鑑定通知書、調查局南機組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、旅客入出境紀錄查詢二份、台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書五份、監聽錄音帶一捲、監聽光碟一片及通訊監察作業報告表一份存卷可稽，暨前開海洛因磚22塊（含外包裝）扣案足憑，自堪認林煌坤與楊順昌確有前揭私運海洛因進口之犯行。而本件所應審究者，即為上訴人就上開私運海洛因進口之犯行間，有無犯意聯絡及行為分擔。第查上訴人於九十三年二月十三日調查局南機組詢問時供稱：「前述貴組所查獲『帆洋號漁船』走私之22塊海洛因磚……我是負責介紹貨主綽號『怪手』之男子與安排走私路線之綽號『 阿坤 』男子（指林煌坤）認識。……當時因為『怪手』想從泰國夾帶不法物品回台，卻沒有路線，所以找我看看有沒有漁船的走私路線……所以我遂詢問林煌坤是否可安排漁船路線夾帶物品返台，經林煌坤應允後，九十一年九月二日我前往泰國與『怪手』的同夥人綽號『大雄』在曼谷某飯店碰面，後來『大雄』自行將前述不法物品交付予林煌坤，期間我只負責聯繫林煌坤。……貨主『怪手』向我表示，如果仲介成功，他要給我新台幣五十萬元。」等語（偵字第4940號卷第34、35頁），顯已自承其與「怪手」約定以五十萬元之代價，介紹林煌坤安排自泰國私運海洛因來台之路線，並前往泰國居間仲介「大雄」交付扣案海洛因予林煌坤之事宜等情，核與另案被告林煌坤於調查局南機組詢問及檢察官偵訊時一致供稱上訴人於九十一年八月間，託其安排自泰國走私毒品來台之管道，其徵得楊順昌之同意後，先於同年八月二十七日搭機前往泰國之「蘇那塔尼省」（譯音）等候，上訴人則於同年九月初搭機前往泰國，委託不詳姓名之男子將扣案之海洛因交其收執，俟同年九月二、三日「帆洋號」漁船抵達「蘇那塔尼省」之港口後，再交由楊順昌藏置於「帆洋號」漁船上，事後上訴人與其分別於同年九月七日及同月十三日搭機返台等語均相符（偵字第4940號卷第12頁反面、第16頁）。而上訴人確曾於九十一年九月二日出境、同月七日入境，林煌坤則於同年八月二十七日出境、同年九月十三日入境，此有入出境查詢結果二紙附卷可稽（第一審卷第82之1、2頁），足見上訴人與林煌坤之出境期間部分重疊，亦與「帆洋號」漁船抵達泰國之時間相合，佐以入出境資料涉及個人隱私，一般人無從查考，如非上訴人與林煌坤間互有聯繫，林煌坤豈能得知上訴人入出境之確切日期？益徵上訴人之前揭自白與客觀事證及一般經驗法則相符，自得採為認定上訴人犯罪之證據。上訴人於第一審及原審翻異前詞，辯稱：伊係跟太太前往泰國旅遊，旅遊期間，並未與林煌坤在泰國見面云云，無非事後卸責之詞，自非可取。又上訴人辯稱其不知「帆洋號」漁船載運之物品為海洛因，亦未參與運輸海洛因之犯行部分，經查：⒈上訴人於第一審審理程序中並不爭執卷附監聽錄音帶1捲、監聽光碟1片及通訊監察作業報告表1份之證據能力，上訴人之辯護人亦表示如監聽之程序合法，且確為上訴人之聲音即不爭執其證據能力等語（第一審卷第37頁），而前揭監聽過程係經台灣高雄地方法院檢察署依法核發通訊監察書，且經第一審依職權送聲紋鑑定之結果，扣案監聽錄音帶及光碟內疑似上訴人之聲音與上訴人聲音音質相同，此分別有通訊監察書5份、法務部調查局93年8月10日調科參字第09300322410號鑑定通知書及語音分析暨聲紋鑑定參考資料一份可稽（第一審卷第76至80頁、第100至118頁），則上開監聽內容自得採為論罪之證據。⒉依卷附通訊監察作業報告表所載，「帆洋號」漁船遭查獲當日17時49分許起至23時41分許止，門號0000000000號行動電話之發話人Ａ方與門號0000000000號之受話人Ｂ方之對話如下：「……（20時15分）Ａ：到 陣仔 ！剛剛新聞報導說有人找到『手機』，那不是我們的吧。Ｂ：什麼？Ａ：找到『手機』啦，那不是我們的吧！Ｂ：哪裡？我們那邊嗎？Ａ：對。Ｂ：是喔！Ａ：那我們的平安嗎？Ｂ：對。Ａ：好，那我等你電話。……（23時32分）Ａ：到陣仔！你晚上有沒有看新聞？Ｂ：沒有。Ａ：在那個有抓到哩！裡面還有藏『五金的』，我們的沒有吧！Ｂ：沒有，我有打電話去問了。Ａ：好啦，我再看新聞再打電話跟你確定一下。」等語，佐以證人林煌坤於第一審審理時證稱楊順昌遭逮捕時，上訴人曾打電話向其詢問為何委託楊順昌私運之物品尚未抵達，經其當庭審閱通訊監察作業報告表後，確認其與上訴人曾有前揭對話內容等語（第一審卷第70、71頁），足見上開對話中之發話人Ａ方即為上訴人，受話人Ｂ方即為林煌坤。⒊再者，林煌坤於交付扣案海洛因予楊順昌時，一併將其自行在泰國購買之制式手槍4支及子彈200顆交由楊順昌私運回台，而在「帆洋號」漁船上同時為調查局南機組查獲等情，業據另案被告林煌坤自承不諱，復有上開槍彈扣案可稽。是前揭對話內容雖未指明「手機」及「五金的」為何物，惟私運毒品或制式手槍進口之行為係觸犯死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，行為人為避免遭警監聽查緝，在電話中以其他代號或暗語相稱，實與一般經驗法則無悖。參以「帆洋號」漁船係於九十一年九月十七日12時30分許遭查獲扣案海洛因及制式手槍四支、子彈二百顆等物，而被告旋即於同日20時15分及23時32分，先後向林煌坤查證新聞報導所指查獲之「手機」、「五金的」等物是否與其有關等語，足徵上述所稱之「手機」、「五金的」等物即為扣案之槍彈無訛。是如非上訴人事前明知「帆洋號」漁船私運之物品為何，並於返台後密切注意該船之動向，豈有於觀看新聞報導後，立即向林煌坤詢問其等所私運物品是否已遭查獲之事後反應？況上訴人於調查局南機組詢問及檢察官偵訊時，自承「怪手」曾應允走私成功後將給予五十萬元等語（偵字第4940號卷第35、40頁）。則綜合上開上訴人與林煌坤之對話時機、內容及走私可得之高額報酬以觀，自堪認上訴人自始即明知「怪手」所走私進口之物品為毒品無訛。其辯稱不知私運物品為何，上述所稱「五金的」即為一般五金云云，惟於「帆洋號」漁船上並未查得任何私運進口之五金，足見上訴人所辯上情，亦無可採。又扣案之白色磚塊22塊，經送請法務部調查局以氣象層析質譜儀分析法及化學分析法鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，合計淨重8,289.54公克，包裝重285.95公克，純度為74.83%，純質淨重6,203.06公克，有法務部調查局91年10月4日調科壹字第220014170號檢驗通知書1紙附卷可證。至證人林煌坤雖於第一審審理時翻異前詞，改稱扣案之海洛因係「怪手」在泰國委託真實姓名不詳之泰國人所交付，上訴人並未參與云云，惟證人林煌坤於接受公訴人詰問時答稱：「（問：你在今日開庭前，被告有無對你威脅或說不要咬出他等語？）沒有。（問：到底有沒有？）他本人沒有。（問：被告有無找其他人？）不是他找的，他沒有找人。」等語（第一審卷第63、64頁）。又證人即調查局南機組調查員 吳東原 於審理審理時結證：林煌坤交保之後，曾與調查局南機組有聯繫，林煌坤曾到組裡說，他被上訴人恐嚇過，他被恐嚇是上訴人被抓交保之後等情（見原審九十四年四月二十一日審判筆錄），顯見證人林煌坤於第一審審理時無法自由陳述，反觀其於調查局南機組調查中及檢察官偵查中之供述與上訴人之前揭供詞、入出境資料、監聽內容及一般經驗法則均相符，堪認其於調查局南機組調查中及檢察官偵查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，並經上訴人及辯護人同意作為證據，自得採為認定上訴人犯罪之證據，證人林煌坤於第一審所為證言，因受外部干擾，自難採為上訴人有利之認定。又上訴人於原審審理時聲請傳喚證人林煌坤到庭作證。因證人林煌坤於九十四年四月十八日具狀稱：證人因恐自己之陳述，遭受刑事追訴，爰依刑事訴訟法第一百八十一條之規定聲請拒絕作證等情，有聲請狀在卷可稽，自不再予傳訊，予以敘明。另上訴人於原審準備程序中聲請函請高雄市政府警察局刑警大隊，對證人林煌坤之第一次調查筆錄及第一審已交互詰問筆錄部分證詞進行測謊云云。以本件上訴人事證已臻明確，顯無對證人林煌坤進行測謊之必要，併予敘明。查本件上訴人係於九十一年八月間，出面委託林煌坤代為尋找船員以船舶搭載之方式私運海洛因來台，約定走私完成並交付後，給予林煌坤每對（2塊）海洛因磚新台幣五萬元之報酬，共計五十五萬元等情，如上業據林煌坤於調查局南機組調查中及檢察官偵查中證述明確（見九十一年九月十八日調查筆錄、九十一年九月十九日偵查筆錄附於偵查卷第12、16頁）。卷附第一審九十三年度重訴字第五號林煌坤違反毒品危害防制條例等案件中，認定上訴人以每塊海洛因新台幣五萬元之代價委由林煌坤私運本件毒品海洛因來台，尚屬誤會，應予指明。綜上所述，依上訴人於調查局南機組詢問及檢察官偵訊時之自白、另案被告林煌坤之供述、上訴人及林煌坤之入出境資料、「帆洋號」漁船抵達泰國之時間及上訴人與林煌坤之通訊內容以觀，足證上訴人自始即有私運扣案海洛因進入台灣地區之犯意聯絡及行為分擔。其上開所辯各情，顯係事後卸責之詞，均不足採。上訴人確有前揭私運海洛因進入台灣地區之犯行，洵堪認定。為其所憑之證據及認定之理由，並指駁上訴人之辯解及請求。因認上訴人之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與林煌坤、楊順昌及綽號「怪手」、「大雄」之成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又上訴人所犯上開運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪，係一行為觸犯數罪名，侵害不同之法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重罪之運輸第一級毒品罪處斷。乃撤銷第一審不當之判決，援引毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條前段、第三十七條第一項等規定，並審酌上訴人年輕力壯，不循正途賺取生活所需，僅貪圖一己私利即以夾藏毒品之方式私運海洛因來台，重量多達8,289.54公克，嚴重戕害國人身心健康、危害社會秩序及治安，情節甚重，犯後猶藉詞矯飾否認犯行，犯後態度不佳，惟念及上訴人所運輸之海洛因已全數查獲而尚未造成實質損害等一切情狀，論上訴人以共同運輸第一級毒品之罪，量處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因（8,289.54公克）為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。海洛因外包裝（合計重285.95公克）為「怪手」所有供包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶所用之物；摩托羅拉牌行動電話一支（不含其內ＳＩＭ卡一片）係楊順昌所有供聯繫運輸海洛因事宜所用之物，依共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之原則，均應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬之。又扣案之摩托羅拉牌行動電話內之ＳＩＭ卡一片，依一般行動電話服務契約之約定，其所有權歸屬於電信公司；「帆洋號」漁船並非上訴人或其餘共犯所有；電話號碼0000000000號行動電話則係案外人 陳勇乾 所有，此有和信電訊股份有限公司行動電話服務申請書及客戶資料表1份可稽（第一審卷第82頁），自均不得宣告沒收之；又本件上訴人共同運輸毒品海洛因來台之數量，重達8,289.54公克，犯罪情節不輕，且係事先計劃謀議而為，客觀上並無足以引起一般同情之情形，檢察官起訴求刑依刑法第五十九條量處有期徒刑十五年，於法尚有未合；均在判決內，加以敘明。經核於法並無違誤。按認事採證、證據之取捨及判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。上訴意旨略以：依原判決認定犯罪事實之證據，可認九十二年九月二日去泰國曼谷某飯店與上訴人碰面之人僅有「怪手」的同夥人「大雄」者，林煌坤並不在場，且「包裝完成」係發生在上訴人與「大雄」會合後，非在曼谷某飯店會合之際，原判決有理由矛盾之違法。又原審以證人林煌坤於第一審無法自由陳述之心證，有違經驗法則云云，查或屬原審認事採證證據取捨及判斷職權適法行使之範圍，並無違背證據法則之情形，或與上訴人應成立共同運輸第一級毒品之犯罪，並不生影響，核均非適法之第三審上訴理由，應認上訴人之上訴非有理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十八日
Ｔ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。