裁判字號：最高法院95年台上字第5672號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五六七二號上訴人甲○○上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月四日第二審判決（九十二年度上訴字第二四九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一九九九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係坐落於桃園縣○○鎮○○段三之
二、三之三、三之五、七、七之三、八及十一地號土地之所有權人（應有部分三分之一），因不滿桃園縣政府於民國七十三年間，以縱貫線Ｋ81+182平交道升格為第三甲種平交道，原供通行之平交道遭封閉為由，利用縱貫線Ｋ81+182處北側即Ｋ80+846處鐵路橋下涵洞開闢通道，未經依法徵收，即將其所有上開地號土地提供位於○○鎮○○路○段○○○號「亞洲化學股份有限公司」（下稱亞洲化學公司）及附近公司工廠人員、梁姓居民通行，經向亞洲化學公司求償未果，竟與 蘇榮達 （業經判決罰金五千元確定）共同基於損壞、壅塞陸路之犯意聯絡，由蘇榮達於九十年十一月一日十三時五十分許，在上開坐落於○○鎮○○段三之二地號道路擺置「私有道路請勿進入，違者依法究辦」紙箱，並操作甲○○所有之挖土機開始挖掘破壞道路，挖掘出之廢土則堆積於挖毀路面之兩端及兩側。嗣經警據報前往處理，蘇榮達於尚未完成損壞、壅塞陸路前，乃中止行為並將挖掘部分回填，始未達致生往來危險之結果等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同損壞、壅塞陸路，致生往來之危險，未遂罪刑。固非無見。惟查：（一）、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定上訴人與蘇榮達共同基於損壞、壅塞陸路之犯意聯絡，由蘇榮達在上開頭湖段三之二地號道路，操作上訴人所有之挖土機開始挖掘破壞道路。而所挖掘、破壞之道路係桃園縣政府於七十三年間所闢建。然依卷內地政事務所複丈成果圖所示，所破壞之道路係在同地段三之五地號上（見偵查卷第二五一頁）；另桃園縣政府府地用字第０九一０００五一一六號函之內容，僅係檢附該縣政府七十三年八月八日七三府地用字第一０二一六九號函稿函覆台灣桃園地方法院檢察署而已，而該函稿之內容又僅是該縣政府通知楊梅鎮公所，系爭通道闢建完成後，因仍有糾紛，要求楊梅鎮公所妥善處理等情。原判決卻執此認定上述縣政府函示鎮公所排除系爭通道之通行障礙，隨即縣政府發包闢建系爭道路柏油路面等情。並資以為認定上訴人犯罪之證據（見原判決第三頁第十三行至第十六行）。均與卷內證據不相適合，自有判決理由矛盾之違法。（二）、客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。刑法第一百八十五條第一項之壅塞陸路致生公眾往來危險罪，乃為保護公眾往來交通上之安全而設，故其所謂陸路，當然指可供公眾往來之陸路，若其壅塞並非供公眾往來之陸路，即尚難以本罪論擬。是本件所應審究者，厥為所謂縱貫線Ｋ81+182處北側即Ｋ80+846處鐵路橋下涵洞開闢通道（下稱上開通道），是否屬既成道路或政府闢建供公眾往來之陸路。原判決以1.桃園縣政府府地用字第０九一０００五一一六號函及鐵路管理局七十鐵運轉自第０九八七八號函，2.桃園縣政府九十一年十一月二十七日桃楊鎮字第０九一００二六００九號函，作為桃園縣政府七十三年發包上開通道柏油路面，並曾撥付土地補償費通知土地所有權人領取，以提供上訴人所有之土地予公眾使用之依據。惟上訴人一再辯稱，上揭土地為其與黃姓族人所共有（上訴人應有部分三分之一），未依法徵收，且該通道並非既成道路，因公用地役權可供公眾通行，亦非由政府開闢鋪設柏油撥交由亞洲化學公司使用，作為供公眾往來之陸路等語。經查1.鐵路管理局０九八七八號函之內容，略以因縱貫線Ｋ81+182處之平交道執行封閉，建議亞洲化學公司利用北側橋下涵洞開闢道路至公司建廠地。由此觀之，亞洲化學公司斯時並未建廠完成（工廠登記），如僅特定由該公司通行使用，與可供公眾往來之陸路之要件似不相當。且亞洲化學公司若因此無聯外道路可供通行，如欲使用上揭土地，應循民事途徑解決。至上開平交道於七十一年五月十八日執行封閉，鐵路管理局並未再行文桃園縣政府建議進一步徵收舖設道路（見上訴人提出之交通部鐵路管理局九十三年五月七日鐵工路字第０九三００九七六七號函）。2.上開通道，桃園縣政府雖稱於七十一年開闢使用，但並無「Ｋ80+846處鐵路橋下道路」闢建計畫（見上訴人提出之桃園縣政府九十三年七月二十六日府地用字第０九三０一八五七八六號書函）。又上開通道施作之原因及理由，係由亞洲化學公司自行開闢道路，並安置路燈等，亦有上訴人提出桃園縣政府九十五年七月七日府工土字第０九五０一八九０二一號、九十二年六月二十日府工土字第０九二０一三０四五０號函為憑。再參照複丈成果圖之比例計算，該通道被挖掘二分之一寬度即已達四．八米，而桃園縣政府所開闢之道路寬度為二至四米不等；且楊梅鎮公所不曾設置上開通道上之鐵桿路燈（見上訴人提出之桃園縣政府九十四年五月五日府工土字第０九四０一一二六六四號函、桃園縣楊梅鎮公所九十四年五月三十一日楊梅鎮工字第０九四００一二０三六號函），則上開通道是否為桃園縣政府所闢建，似非無疑。3.上訴人共有之桃園縣○○鎮○○段三之二、三之三、三之
五、七、七之三、八及十一地號七筆土地（應有部分三分之一），並無土地徵收情事，亦有桃園縣政府九十三年一月五日府第權字第０九二０三０三五三０號函及土地登記簿謄本可稽。4.公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。上開通道係因亞洲化學公司前之平交道封閉，而於七十一年間闢建，是否供不特定公眾通行，不能無疑；而上訴人及其家族多年來又一直阻擾通行，時有糾紛。似與既成道路不同。而上開通道究竟是否由桃園縣政府闢建？所謂縣政府撥付之土地補償費，究屬何種補償費？上開土地徵收作業是否已經合法完成？上開土地如確已徵收，何以有關徵收案並無「Ｋ80+846處鐵路橋下道路」相關計畫？又何以土地登記簿謄本並無相關註記，仍登記為上訴人所有？凡此均與上訴人是否構成上開罪責至有關係。原審未進一步釐清，逕為不利上訴人之判斷，不惟不足以昭信服，併有查證未盡之違法。（三）、原判決事實認定上訴人不滿桃園縣政府將上開通道於七十三年間提供與亞洲化學公司及附近公司工廠人員及梁姓居民通行，方生損壞、壅塞陸路之犯意。然若七十一年間該通道已經開闢鋪設完成，是否提供為供公眾往來之陸路？如僅供尚未完成建廠之亞洲化學公司及梁姓居民一家通行，能否謂可供公眾往來之陸路？饒有研求之餘地。而附近公司、工廠，究竟何時設立？原審對上開部分並未調查審酌，遽予論罪，仍不足以昭折服。（四）、本罪（刑法第一百八十五條第一項）之既、未遂之區別，以實施損壞、壅塞或其他妨害之後，已否達於足以生往來危險之程度為準。祇要行為人壅塞陸路之行為造成公眾往來危險之狀態，即為已足，且壅塞亦不以全部壅塞或發生實害為必要，即部分壅塞亦屬之。原判決理由記載，依據卷附照片及土地複丈成果圖，蘇榮達所開挖之路段為二線道路，挖掘土地之範圍將近路面二分之一，另一車道則為蘇榮達所駕駛之挖土機所盤據。據此，似已使往來車輛及行人無法通行或有發生碰撞之危險。原判決以所實施毀壞、壅塞行為尚未完成，認上訴人所為僅屬未遂階段，是否允當，非無深入研求之餘地。（五）、刑法已於九十四年二月二日經總統令修正公布，並於000年0月0日生效實施，新刑法已將舊刑法第四十二條之規定修正，案經發回更審，自應注意新舊法之比較適用，附此敘明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官池啟明
法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月日
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