裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2474號刑事判決
裁判日期：民國94年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2474號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（選任辯護人林明輝律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台北地方法院94年度訴緝字第19號，中華民國94年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署87年度偵字第22313號，併辦案號：同署87年度偵字第23760號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名 杜嘉浩 ，民國八十七年八月二十一日改名，綽號「 浩浩 」），於八十三年間因犯過失傷害罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年一月六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。八十七年八、九月間，經其友 洪天祐 （綽號「寶寶」，原審通緝中）告知在美國之友人「ＶＩＴＥＲ」（真實姓名不詳之成年男子）可介紹購買大麻，其聽聞後甚感興趣，遂與洪天祐共同策劃與「ＶＩＴＥＲ」合作，至美國購買大麻後，再以郵件郵寄之方式走私入境。謀議既定，由洪天祐負責與「ＶＩＴＥＲ」聯絡接洽購買大麻及走私入境事宜，並偕同乙○○於八十七年十月六日下午三時許至臺北郵局，由乙○○開立第一一一三一號郵政信箱作為日後郵寄大麻之用，再向乙○○之親戚商借面額新臺幣（下同）十萬元之支票貼現後，集合二人身上之款項共集資約十一萬元，言明資金各出一半，二人旋於八十七年十月七日下午七時十分許搭乘長榮航空ＢＲ○一八號班機前往美國舊金山。抵達美國舊金山後，由「ＶＩＴＥＲ」接機搭載二人至家中暫住，次日由「ＶＩＴＥＲ」開車搭載二人至洛杉磯，向姓名年籍不詳之男子洽購毒品，經該男子介紹古柯鹼，洪天祐因試擦在嘴唇上感覺不錯，遂以美金一千餘元，折合新臺幣三萬五千元之價格購買古柯鹼，嗣後將古柯鹼倒入ＹＶＥＳ,ＳＡＩＮＴ,ＬＡＵＲＥＮＴ廠牌化妝罐內，外加裝紙盒。洪天祐基於共同供自己施用而運輸第一級毒品古柯鹼之犯意聯絡，乙○○則因出於錯誤而基於共同供自己施用而運輸第二級毒品大麻之犯意聯絡，與亦有私運管制進口物品即第一級毒品古柯鹼入境我國之犯意聯絡之「ＶＩＴＥＲ」，於八十七年十月十三日凌晨返臺前，一同至美國當地之郵局郵寄，惟因郵局休息而作罷，「ＶＩＴＥＲ」告知二人會代為將毒品郵寄回臺，二人遂於八十七年十月十四日下午一時三十分搭乘長榮航空ＢＲ○一七號班機返臺。嗣「ＶＩＴＥＲ」自美國郵寄毒品包裹一只，利用不知情之郵務人員運輸第一級毒品古柯鹼入境我國至臺北郵局第一一一三一號郵政信箱，洪天祐於八十七年十月二十一日下午三時許，至乙○○家中拿取上開信箱之鑰匙，並於同日下午三時五十分許自行前往臺北郵局領取該毒品包裹時，為警當場查獲，並扣得古柯鹼一罐（淨重七十點零五公克）、外包裝紙盒一個（內含包裝棉絮）、前開郵政信箱鑰匙一支，再循線於同日下午六時五十分許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○○弄○號二樓查獲乙○○，並扣得乙○○所有開立前開郵政信箱之印章一枚、門號0000000000號之行動電話一支、臺北至舊金山長榮航空號碼00000000000號之機票一張，另於同日晚間八時許，在臺北市○○區○○路四段二五八號十樓之二洪天祐住處，扣得洪天祐所有臺北至舊金山長榮航空號碼00000000000號之機票一張、ＰＥ夾鍊袋一包、門號0000000000號之行動電話一支。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○之警詢筆錄：
（一）依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院九十二年度臺上字第六一一九號判決要旨參照）。準此，警詢筆錄錄音帶即非被告陳述任意性、筆錄記載正確性之唯一證明方法；倘無錄音帶可佐被告警詢筆錄中所為對己不利陳述之任意性，以及筆錄記載之正確性，綜據刑法第一百五十六條第一項、第一百條之一之規範意旨，倘別有證據可認被告之陳述具有任意性，且筆錄記載正確，並無違法訊問情事，則警詢筆錄即仍具證據能力，不能僅以並無警詢錄音帶可供查對，即遽行排除警詢筆錄之證據能力。
（二）被告雖於原審時辯稱：警察至家中拘提伊時，在伊兄長房間內搜到兩顆空包彈，警察說如果筆錄不好好做，會將伊兄長一起抓進來，伊才會在警詢及偵訊時做不利於己之陳述。又既然當時之警詢筆錄已於九十年納莉颱風水患期間流失，應認警詢時未依刑事訴訟法第一百零一條之規定全程錄音，該警詢筆錄應無證據能力云云。惟經原審傳訊製作被告八十七年十月二十一日、八十七年十一月五日警詢筆錄之警員 林士晃 、 謝浚鋒 到庭詰問結果，渠等就當日製作筆錄時有無連續錄音一節，雖已不復記憶，惟均結證製作筆錄時，筆錄上被告之回答係依據被告當時之陳述所記載，拘提被告時並未在被告兄長之房間內查獲空包彈等語明確（見原審卷第六十三頁）。經原審向內政部警政署刑事警察局調取被告所涉毒品案警詢錄音帶，固已於九十年納莉颱風水患期間流失，有該局九十四年五月三日刑偵三三字第○九四○○五六四一八號函在卷可稽（見原審卷第九十四頁）。然若被告果真於八十七年十月二十一日、八十七年十一月五日曾遭警脅迫，其何以於八十七年十月二十二日、八十七年十一月五日臺灣臺北地方法院檢察官偵查訊問時未作如此供述，且於八十七年十月二十二日臺灣臺北地方法院就檢察官聲請羈押對被告訊問時亦供陳：「（提示）在警訊、偵查庭所言實在？實在。」（見臺灣臺北地方法院八十七年度聲羈字第五八三號刑事卷第七頁），且隨後在八十七年十二月十八日送審臺灣臺北地方法院訊問時，八十七年十二月二十九日、八十八年一月十四日臺灣臺北地方法院訊問時，及於九十四年一月二十日經通緝到案原審訊問時，均無任何遭不正方法而為不實自白之陳述，遲至原審九十四年二月四日準備程序時始辯稱因遭警脅迫，伊不得已始在警詢、偵查中自白云云，被告上開所指其因遭不正方法而為不實自白之陳述與常情有違，難以採信。
（三）警員林士晃、謝浚鋒既均於原審到庭證述製作筆錄時，筆錄上被告之回答係依據被告當時之陳述所記載，拘提被告時並未在被告兄長之房間內查獲空包彈等情明確，被告所辯遭警以脅迫方式取供又顯悖常情，而被告之警詢錄音帶因其逃匿通緝多年致未能及時調取而遭風災滅失，且本件警詢時應有錄音，此有移送書之記載在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三七六○號偵查卷第一頁），據此即難認承辦警員有故意違背法定程序之主觀意圖。另參以被告於本院審理中猶自白（詳下述）與共同被告洪天祐共同籌畫赴美購毒運輸返國等內容，核與警方依法監聽其等通訊內容相符（亦詳後述），益見警詢錄音帶滅失對被告訴訟上防禦不利益之程度甚微，再參酌被告被訴出國購毒運輸入境我國犯行果屬實情，則犯罪所生危害非輕，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認被告自白之警詢筆錄應有證據能力。
二、共同被告洪天祐於警詢、偵查、原審羈押訊問時及其遭通緝前於原審調查程序所為之筆錄：
（一）按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利（司法院大法官會議釋字第五八二號解釋參照）。
（二）本件共同被告洪天祐在偵查、原審羈押訊問時及其遭通緝前於原審調查程序所為之陳述，既未以證人身份具結陳述及接受被告詰問，揆諸前揭說明，自無證據能力。又，共同被告警詢之筆錄亦未有何由被告詰問可言，同無證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告乙○○於本院審理中坦承有共同運輸第二級毒品之犯行，僅由辯護人辯稱：本件犯行尚屬未遂云云。
二、本院查：
（一）本件自美國郵寄至我國臺北郵局第一一一三一號郵政信箱之扣案紙盒內白粉一罐，經送內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、薄層層析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡Ｘ射線能譜分析法鑑驗結果，檢出第一級毒品古柯鹼（ＣＯＣＡＩＮＥ）成分，有該局八十七年十月二十二日刑鑑字第八○八五六號鑑驗通知書在卷可佐（見第二三七六○號偵查卷第三十五頁），經再送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果亦係古柯鹼（淨重七十點零五公克），有該局八十七年十二月二十四日編號000000000號鑑定通知書、八十八年二月八日（八八）發技(一)字第八八○○七二一五號函附卷足憑（見同上第二三七六○號偵查卷第四十八頁、原審八十七年度訴字第一八九九號刑事卷第八十七頁至第八十八頁），足證本件自美國郵寄至我國臺北郵局第一一一三一號郵政信箱之物確係第一級毒品古柯鹼無訛。
（二）被告於警詢時自白：洪天祐於八十七年八月底在他家曾告訴我，可以向他的美國朋友購買大麻返國，並開始由他策劃聯絡，並於八十七年九月二十八日左右在他臺北市○○路○段○○○號十樓之二住處，向我提議要我向親戚借銀行支票十萬元，然後就以借得之支票換取現金，我當時因缺錢用，向洪天祐預借一萬元，洪天祐就拿走餘款，聲稱他要去負責聯絡處理購買大麻事宜，我和洪天祐於八十七年十月七日臺北時間下午七時十分搭乘長榮航空之班機至美國，我和洪天祐二人攜帶約二千
五、六百元之美金，我們講好錢均共同使用，由我負責保管一切花用，我們於當地時間八十七年十月七日上午十一時許抵達美國以後，是洪天祐的朋友「ＶＩＴＥＲ」在機場接我們，然後就到「ＶＩＴＥＲ」舊金山家住，隔日即當地十月八日下午，「ＶＩＴＥＲ」載我們去洛杉磯的一間撞球場找「ＶＩＴＥＲ」的朋友問購買大麻事宜，因「ＶＩＴＥＲ」的朋友找不到大麻，我們於當地時間十月九日晚上折回舊金山，在半路「ＶＩＴＥＲ」的朋友打行動電話給「ＶＩＴＥＲ」說東西找到了，我們返回撞球場時，洪天祐就向我拿皮包，後來洪天祐和「ＶＩＴＥＲ」朋友在一起時，我不知道他們在做什麼，但憑我當時的感覺，他們是在交易毒品。在當地時間十月十三日凌晨，在「ＶＩＴＥＲ」家，洪天祐有拿ＹＶＥＳ,ＳＡＩＮＴ,ＬＡＵＲＥＮＴ之化妝盒給我看，但我不知道裡面是裝古柯鹼，當時洪天祐有告訴我，他要帶該罐毒品返臺，由「ＶＩＴＥＲ」負責寄到我們事先申請之臺北郵局第一一一三一號郵政信箱，後來我們三人一起拿去郵局郵寄，因郵局已關門，而我們是當天凌晨的飛機，「ＶＩＴＥＲ」便告訴我們會幫我們寄回臺灣，我們在八十七年十月十四日返臺，洪天祐在返臺後之八十七年十月二十一日下午三時左右到我家向我拿該信箱鑰匙，然後洪天祐本人自己去取貨時，為警當場逮捕等語（見同上第二三七六○號偵查卷第十六頁至第十九頁、第二十二頁至第二十六頁）。被告於八十七年十月二十二日檢察官聲請羈押，臺灣臺北地方法院法官訊問被告時亦坦承：臺北郵局第一一一三一號郵政信箱是洪天祐叫我租的，他說到美國會寄大麻過來，案發後才知道有古柯鹼，在美國有看到這瓶子，但不知是古柯鹼，以為是大麻，只買了一次，在我上飛機回臺灣時，才由美國寄的等語（見同上臺灣臺北地方法院聲羈刑事卷第七頁）。本院審理中復供承：伊與洪天祐為國中隔壁班同學，伊知道有人託他帶大麻的事，伊都知情，洪天祐室友叫伊到郵局開信箱伊自己也因其他事情認為有需要開信箱。十一萬元是洪天祐叫伊向家人借支票調現約有十萬元，…到舊金山後是有一起找「ＶＩＴＥＲ」去買大麻。買好後如何包裝伊不知道，只知道洪天祐在美國時告訴伊要寄回來，後來就由洪天祐去處理。伊與洪天祐是一起去郵局，當時郵局關門，洪天祐就託「ＶＩＴＥＲ」寄到伊的信箱，是在上機時洪天祐才告訴伊的等詞（本院卷七十至七十二頁）。
（三）警方對被告、共同被告洪天祐等人自八十七年九月二日起至八十七年十月十九日止進行電話監聽，監聽範圍包含共同被告洪天祐使用之○二—00000000電話號碼，及被告使用之○二—00000000電話號碼，並已報請檢察官同意核准為之，有卷附臺灣臺北地方法院檢察署八十七年九月二日甲○勇辰監字第○一三六號通訊監察書及通話紀錄表（見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度聲監字第一四六七號偵查卷第三頁、第八頁至第十七頁）、八十七年十月二日甲○勇辰監字第○一五八號通訊監察書及通話紀錄表可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二二三一三號偵查卷第一三七頁、第一二八頁至第一三六頁），足見該通訊監察，於法並無不合，且被告及辯護人對卷附監聽譯文之記載亦不爭執，本院自可採為認定犯罪事實之基礎。
茲摘錄與本案直接相關之重要內容如下：
⑴八十七年九月十五日上午十時三十分至八十七年九月十六日上午十時十五分之間：
洪天祐：你先和ＶＩＴＥＲ聯絡。
查理 ：我之前和他弄得不高興，他一看要那東西，我告
訴他我被健健美（按：即 張志健 ）弄到了，連生活費都有問題，我二十三日走，你東西準備好，和我一起去，有那東西給他，他一定會弄給你。
⑵八十七年九月十六日上午十時十五分至八十七年九月十七日上午十時三十分之間：
洪天祐：你不透過ＶＩＴＥＲ有沒有線？查理：ＶＩＴＥＲ會拖，這種東西一定要自己做。
洪天祐：問題是我們沒有線。
查理：我回去幫你們找。
洪天祐：你可以先和ＶＩＴＥＲ聯絡看他在那邊可以的
話，他在那邊負責搞那個，我在這邊負責幫他搞這個，我這次過去幫他搞過去了。
查理：你這個事要當面和他講清楚，而且這個東西這次去要帶一些去給他用。
洪天祐：這是一定的。
查理：那你就把這東西準備好，他就會搞定。
洪天祐：要買呀，你不是有辦法。
查理：我找 寶哥 。
洪天祐：可以不找他，直接由你去弄。
查理：不可能，我也沒時間，一定要自己。
洪天祐：要自己去帶？查理：不是帶嘛，是去處理，錢自己帶過去，自己去買，自己去買，自己包裝自己用。
⑶八十七年十月七日上午十時三十分至八十七年十月八日上午十時三十五分之間：
洪天祐：我要搭飛機了，晚上七點的，到那幾點？ＶＩＴＥＲ：下午三點，你到打0000000000⑷八十七年十月十四日上午十時五十分至晚間九時之間：
①洪天祐：我回來了。
查理：一切順利嗎？洪天祐：順利。
查理：我打過去。
查理：一切順利嗎？洪天祐：順利。
查理：不是一切都弄好了。
洪天祐：中間本來當初講好的，ＶＩＴＥＲ開車過去查理：現東西呢？洪天祐：用寄的。
查理：到了嗎？洪天祐：還沒有。
查理：怎麼不處理好才回來？洪天祐：來不及，寄回來要三天，我們要回來軋票，查理：你們有延期是嗎？洪天祐：有延期，本來預計待二天就回來。
查理：鴨頭（按：洪天祐之女友）和你講那事你知道
嗎？洪天祐： 小傑 那個嗎？查理：你不要和小傑聯絡（略）
浩浩累了是嗎？你們去，ＶＩＴＥＲ沒去上班？洪天祐：第一天有啦，我們去真的很趕，從舊金山開查理：東西好嗎？洪天祐：還好，另外一位說要差一點的像泰國那種的查理：我們晚上碰面， 小寶 等一下打給我。
②洪天祐： 老王 （暗語），我到了。
ＶＩＴＥＲ：今天早上出去了，四到七天。
洪天祐：這麼久呀。
ＶＩＴＥＲ：太大了。
洪天祐：兩個都一樣是嗎？ＶＩＴＥＲ：對。
洪天祐：我這兩天會給你，我爸，現在臺灣。
ＶＩＴＥＲ：趕快告訴他，我這邊人家會打電話過來洪天祐：我知道啦，這邊ＯＫ了，接下來怎麼辦。
ＶＩＴＥＲ：錢呀，可以一個先過來嗎？洪天祐：最重要的要那個呀。
ＶＩＴＥＲ：錢嘛。
洪天祐：我這邊ＯＫ了，接下來我們再來討論怎麼弄ＶＩＴＥＲ：沒有啦，東西我要準備過去。
洪天祐：我知道了，確定了我會告訴你，不確定不講⑸八十七年十月十八日上午九時十分至十時五十五分之間：
洪天祐：你明天在家要等一下，明天不知道會不會到，
明天你打電話問一下看那包裹來了沒有，那你在家等一下，不知道早上時間或下午，你媽會簽收嗎？你家裡有人嗎？乙○○：不一定，那你明天要去弄那個。
洪天祐：我現在有點問題，我正在等，他還沒回我消息。
⑹八十七年十月十九日下午一時至下午六時之間：
①洪天祐：（老王）ＶＩＴＥＲ，等你，現怎樣。
ＶＩＴＥＲ：我也等洛杉磯，東西拿到了嗎？洪天祐：沒有。
ＶＩＴＥＲ：今天星期幾？四至七天會到。
洪天祐：那也應該到了。那現在我就叫我父親先走了ＶＩＴＥＲ：他多久會回來？洪天祐：半個多月，沒辦法，沒關係，不然現在能多ＶＩＴＥＲ：一開始就要二個。
洪天祐：一定要這樣子。
ＶＩＴＥＲ：是。
洪天祐：你何時可以。
ＶＩＴＥＲ：在月底左右。
②乙○○：查一一一三一號信箱有無郵件？臺北郵局：沒有。
③乙○○：媽，我那東西有無收到？ 杜金長樂 ：沒有。
④查理：我沒辦法幫你調到錢，你東西收到了沒有？洪天祐：沒有。
查理：ＶＩＴＥＲ那確定出去了。
洪天祐：對。
查理：安全不安全？洪天祐：沒問題。
查理：不會扯上你就對了。
洪天祐：是。
查理：最多東西被弄掉而已。
洪天祐：東西弄掉就頭痛了。
⑤洪天祐：ＶＩＴＥＲ你寄件郵局收據號碼？ＶＩＴＥＲ：四到七天一定沒問題，星期二出去的。
⑥乙○○：查一一一三一號信箱有無郵件？臺北郵局：沒有。
由被告及上開監聽內容互核以參，堪認被告與共同被告洪天祐赴美購買毒品，並委由「ＶＩＴＥＲ」代為郵寄入境，返國後二人均不斷探詢自美郵寄返臺之郵件是否已寄達等情，至為灼然。
（四）綜上所述，顯見被告申請開立臺北郵局第一一一三一號郵政信箱之目的，即係供其與共同被告洪天祐至美國購買毒品後郵寄返國之用，被告對於運輸扣案毒品走私入境一事亦知情，並與共同被告洪天祐有犯意聯絡及行為分擔。此外，並有專用信箱租用申請書附卷（見同上第二二三一三號偵查卷第二十四頁），外包裝紙盒一個（內含包裝棉絮），前開郵政信箱鑰匙一支、開立上開信箱之「乙○○」印章一枚扣案可資佐證。被告上開自白與事實相符，自堪採信。
（五）運輸毒品係指行為人基於運輸之犯意，將毒品自甲地搬運輸送至乙地，以行為人一實施運送，犯罪即已成立，而非將毒品運至目的地始完成犯罪（最高法院九十二年度台上字第五四二六號判決要旨參照）。本件被告運輸毒品既如前述已經郵寄而實施運送行為，犯罪已為既遂。辯護人仍以被告行為係未遂為辯，不足採取。
（六）按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院九十二年度台上字第一二六三號判決要旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。查被告於警詢、偵查及臺灣台北地方法院八十七年訴字第一八九九號案件調查時均一致供述：洪天祐有拿ＹＶＥＳ,ＳＡＩＮＴ,ＬＡＵＲＥＮＴ之化妝盒給我看，但不知道裡面是裝古柯鹼，我以為是大麻，當時洪天祐有告訴我，他要帶該罐毒品返臺，由「ＶＩＴＥＲ」負責寄到我們事先申請之臺北郵局第一一一三一號郵政信箱等語；被告於本院準備程序，復稱伊不知該物為古柯鹼（見本院卷第四十一頁）。而被告係聽信共同被告洪天祐之言至美國購買大麻，且依上開監聽譯文內容所載「我看見一種像牛奶粉，一種不曾見過的東西」，可知共同被告洪天祐在美國亦係第一次看見古柯鹼而購入，被告僅依古柯鹼經包裝後之化妝盒外觀，能否究明內藏何物，尚有疑問，參以被告於八十七年十月二十一日為警採尿鑑驗結果，呈古柯鹼陰性反應，有內政部警政署刑事警察局八十七年十月二十三日刑鑑字第八一二一九號鑑驗通知書在卷可參（見同上第二三七六○號偵查卷第三十七頁），是本件尚無積極證據足以證明被告明知實係運輸古柯鹼，揆之前揭「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，自應適用被告主觀上所認識之該罪論處。
（七）本件事證明確，被告私運管制物品進口及運輸第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按古柯鹼及大麻係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品及其數額」甲類第四款管制進出口物品，古柯鹼並為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品；大麻則為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品。又被告於本件行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，其中第四條第二項運輸第二級毒品之罪刑並未修正，自不生比較新舊法問題，另懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪，業已修正，並於九十一年六月二十八日施行，修正後之法定刑，有期徒刑部分雖未更異，惟得併科之罰金刑部分，已由原定之二十萬元以下，提高為三百萬元以下，經比較新、舊法之規定，以修正前之法律有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，此部分應適用修正前之法律。雖客觀上被告運回之毒品為「古柯鹼」，然其於主觀上所認識者既僅為第二級毒品「大麻」，依「所犯重於所知、從其所知」之法理，其所為僅構成修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪。檢察官認被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，起訴法條應予變更。被告持有毒品之低度行為，應為運輸毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告與洪天祐及「ＶＩＴＥＲ」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。渠等利用不知情郵務人員犯運毒及走私罪行，為間接正犯。被告係以一個私擅攜運之行為，同時觸犯上開二罪，應依想像競合犯之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。又被告於八十三年間因犯過失傷害罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年一月六日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，五年內內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑（但法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，原審判決漏未敘明，應予補正）。
（二）原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，（修正前）懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條規定，並於審酌被告就本件運輸毒品參與之程度，查獲之古柯鹼重量非輕，如流入市面，將加速毒品之氾濫對我國社會之安寧秩序及國人之健康產生危害甚鉅，及其品行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，處有期徒刑十年。另敘明扣案送驗後檢還之第一級毒品古柯鹼（淨重七十點零五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案古柯鹼之包裝罐一個（包裝重六十三點七四公克）、外包裝紙盒一個（內含包裝棉絮）係用於包裹毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供運輸毒品所用之物，扣案開立臺北郵局第一一一三一號郵政信箱「乙○○」印章一枚、臺北至舊金山長榮航空號碼00000000000號機票一張，為被告所有，供運輸毒品所用，臺北至舊金山長榮航空號碼00000000000號機票一張，為共犯洪天祐所有，供運輸毒品所用，均應依毒品危害防制條例第十九條規定，宣告沒收之。至於扣案門號0000000000號行動電話一支，為被告所有，門號0000000000號行動電話一支、ＰＥ夾鍊袋一包，為共同洪天祐所有，惟無證據證明與本案有直接關聯，臺北郵局第一一一三一號郵政信箱鑰匙一支，屬臺北郵局所有，非屬被告或其共犯所有，故均不予沒收。
（三）原審並以公訴意旨另謂：被告與洪天祐共同意圖營利，由美國販入毒品古柯鹼及大麻私運進入我國，而於原審審理時擴張此部分犯罪事實（見原審卷第一○九頁），認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，及懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口未遂罪等語。經查：被告堅詞否認有何販賣毒品古柯鹼與大麻，及私運大麻進口未遂之犯行，辯稱：洪天祐購買古柯鹼伊不知情，亦不知洪天祐與「ＶＩＴＥＲ」是否購買大麻等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，是犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有明文。公訴人認被告涉嫌與洪天祐共同販賣第一、二級毒品，及自美國私運大麻進口未遂，無非以被告及共同被告洪天祐於警詢中之自白，及共同被告洪天祐多次以電話與被告、「查理」討論「ＶＩＴＥＲ」所寄郵件之問題，且表示「ＶＩＴＥＲ」確定已寄出之電話監聽通話紀錄表為據。然共同被告洪天祐於八十七年十月二十一日為警採尿鑑驗結果，呈古柯鹼陽性反應，有內政部警政署刑事警察局八十七年十月二十三日刑鑑字第八一二二○號鑑驗通知書在卷可參（見第二三七六○號偵查卷第三十六頁），且依上開監聽譯文內容可知，共同被告洪天祐在美國係第一次看見古柯鹼而購入，足見共同被告洪天祐在美國確因好奇及為供己施用而購入古柯鹼，尚無積極證據證明被告與共同被告洪天祐係出於營利之意圖而購入古柯鹼。另起訴書所載之大麻十盎司迄今未寄至我國，而被告與共同被告洪天祐至美國經由「ＶＩＴＥＲ」之聯繫購得者是否確係「大麻」，「ＶＩＴＥＲ」是否果依被告及共同被告洪天祐之託，將該「大麻」以郵件包裹寄至我國，因未扣得毒品致未能送鑑調查，且無積極證據足認被告確有購入第二級毒品大麻及運輸入境之行為，此部分公訴人所援證據，尚不足以認定被告確有公訴人所指上開犯行，則前開部分即屬不能證明被告犯罪，惟依公訴意旨，認與前開起訴有罪部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（四）經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由。另檢察官上訴意旨仍以被告販賣毒品部分，因證據主觀犯意或意圖之證據不易取得，是以不應要求提出補強證據，被告不知為古柯鹼毒品與常理不合等詞均已詳如前述指駁及認定，是此部分上訴亦無理由，應予駁回。
四、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於原審移送併辦之八十七年度偵字第二三七六○號，與本案事實相同，為同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年10月28日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國94年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。