臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2225號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2225號刑事判決

裁判日期：民國109年01月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2225號上訴人即被告 謝祈全 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1408號中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除理由補述如後外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告謝祈全（下稱被告）上訴意旨略以：被告曾於偵查中供出毒品來源，原審未查明本案是否有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，又被告前雖有施用毒品前案紀錄，然本案所犯與被告92年間施用毒品行為執行完畢之時點，相距長達14年之久，倘以之為本案量刑基準，實屬過苛，且被告現年54歲，有正當工作，如再次入監服刑，出獄後恐將更難回歸社會，顯有不利被告重啟自新，對社會亦無任何實益可言，是被告本案犯行雖屬不該，然仍請求從輕量刑，給予被告自新機會等語。
三、經查：
㈠、本案經原審依卷內現存可考證據資料，認定被告自白與事實相符，所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條前段、第38條第2項前段予以論科，並審酌被告素行不佳，前經觀察勒戒、強制戒治，並曾因施用毒品案件經判處罪刑，仍未戒除施用毒品之惡習，戕害其自身身心甚鉅，並念其犯後坦承犯行，犯後態度尚佳；暨其自述具國中肄業學歷之智識程度、從事砂石場工作、每月薪資約新臺幣4萬元、已婚、子女均已成年之生活狀況（見原審卷第50頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月，及為沒收之說明與宣告。經核，原審採證認事及用法，無悖於一般經驗法則、論理法則及證據法則，且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量處上述之刑，已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之違法或不當情形，量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡、被告固曾於警偵詢供稱其毒品來源為綽號「 阿吉 」之人，然因真實姓名年籍不詳，且無其他相關佐證而無法查緝到案，並經檢察官簽結在案等情，有臺中市警察局豐原分局108年11月12日中市警分偵字第1080099822號函及檢附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署108年11月6日中檢達慶108毒偵108字第1089117428號函各一份附卷可稽（見本院卷第57、59至61頁）。又本院依被告聲請傳喚證人即臺中市警察局第六分局偵查佐陳○○到庭結證：檢察官交查的時候，被告未提供具體的來源，只說在豐原電子遊藝場，真實姓名、地址均不詳，我打電話通知被告來分局作筆錄，今年7月的時候，被告說他到童綜合醫院喝美沙冬，那裡有一些人在賣海洛因，被告提供這個資訊給我，是事後新的販賣毒品來源，非本案的毒品來源等語，除證述本案並未因被告供述而查獲毒品來源，且被告犯後所提供之資訊，亦尚無具體事證可查，是被告並無依毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。另被告前曾因施用毒品案件，於90年執行觀察勒戒、92年間經法院判處有期徒刑9月、94年間經法院判處應執行有期徒刑1年3月、96年間經法院判處定應執行有期徒刑1年4月、98年間經法院判處有期徒刑1年、1年1月，108年間因轉讓毒品案件，經法院判處有期徒刑6月，均已確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，足見被告未能確實心生警惕記取教訓，長久以來無法戒斷毒品，衡以毒品危害防制條例第10條規定：「施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑」，而原審就被告同時施用第一、二級毒品之犯行，量處有期徒刑7月，已屬極低度之刑，實無再據被告上訴所執之理由給予從輕量處得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑。綜上，被告上訴所指各情，均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國109年1月7日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官陳淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國109年1月7日附件臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1408號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告謝祈全上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第108號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：
主文謝祈全施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點叁捌玖玖公克）、含微量第一級毒品海洛因成分之白色粉末壹包（驗餘淨重零點零玖壹貳公克）及殘渣袋叁只均沒收銷燬；注射針筒柒支均沒收。
犯罪事實
一、謝祈全前於民國90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月29日因停止戒治釋放出所，於91年12月30日因保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第70號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治期滿後5年內之92年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因適用修正後毒品危害防制條例，於93年1月9日報結未予執行，其所涉刑責部分，經本院以92年度訴字第2027號判決判處有期徒刑9月確定，於93年10月8日執行完畢。詎其仍未能戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107年12月6日20時許，在臺中市○○區○○○路○○○巷○○號住處地下室之車牌號碼000-0000號自小客車內，以針筒注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年12月6日20時35分許，警員因接獲民眾報案臺中市○○區○○○路○○○巷○○號地下室停車場有人在車內吵架而前往查看，發現謝祈全與友人 徐明德 乘坐於車牌號碼000-0000號自小客車內，並當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3899公克）、含微量第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.0912公克）及殘渣袋3只、未使用之注射針筒3支，及其與徐明德共同使用之注射針筒4支、徐明德所有之注射針筒8支；另經謝祈全同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告謝祈全所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第
1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，復有臺中市政府警察局豐原分局馬岡派出所刑事陳報單、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片12張（見毒偵字卷第35頁、第49至55頁）、採集尿液（送驗）採證同意、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見毒偵字卷第77至79頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院107年12月27日草療鑑字第1071200284號鑑驗書（見核交字卷第5頁、第7頁）在卷可稽，足認被告上開具任意性之自白與事實相符。
三、按施用第一級毒品及第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項定有處罰明文，故施用第一級毒品及第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭犯罪事實欄所示之施用毒品前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本件施用第一級、第二級毒品之犯行，距其上開觀察勒戒執行完畢釋放之時間雖均已逾5年，但因其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，即再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，且經刑事判決確定，已如前述，是本案施用第一級、第二級毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放以後「5年後再犯」之情形有別。又被告經觀察勒戒執行完畢釋放後，既於5年內再施用毒品，足見先前所實施之觀察、勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察勒戒執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告所為本案施用第一級、第二級毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自毋須依同條第1項、第2項規定施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，均應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰。
四、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用毒品行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
五、爰審酌被告素行不佳，前經觀察勒戒、強制戒治，並曾因施用毒品案件經判處罪刑，仍未戒除施用毒品之惡習，戕害其自身身心甚鉅，並念其犯後坦承犯行，犯後態度尚佳；暨其自述具國中肄業學歷之智識程度、從事砂石場工作、每月薪資約新臺幣4萬元、已婚、子女均已成年之生活狀況（見本院卷第50頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分：
(一)扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3899公克）、含微量第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.0912公克）及殘渣袋3只，經送驗結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院107年12月27日草療鑑字第1071200284號鑑驗書（見核交字卷第7頁）存卷可參，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品成分難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。
(二)扣案之注射針筒共計7支，其中3支係被告所有，另外4支則為被告與證人徐明德共有，並供其施用毒品所用或預備所用之物，業據被告及證人徐明德於警詢時供述在卷，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
(三)其餘注射針筒8支，均為證人徐明德所有，此據被告及證人徐明德於警詢時供述明確，爰不為沒收之宣告，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第八庭法官孫藝娜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官譚鈺陵中華民國108年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。