裁判字號：臺灣苗栗地方法院92年訴字第508號民事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：返還土地
臺灣苗栗地方法院民事判決92年度訴字第508號原告癸○○被告己○
巷76戊○○丁○○甲○○兼上四人訴訟代理人壬○○被告乙○○兼被告戊○○、丁○○之訴訟代被告庚○○兼上一人訴訟代理人辛○○
巷46被告丙○○上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告己○、戊○○、丁○○、甲○○、壬○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○應將座落苗栗縣○○鎮○○段第五二、一八一、二八一、二八二、二七一號土地應有部分各二十分之十一，移轉登記予訴外人 陳國山 所有。
被告己○、戊○○、丁○○、甲○○、壬○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○應將座落苗栗縣○○鎮○○段第三六七、三七
一、三七四、四五二之一號土地應有部分各三六０分之十一，移轉登記予訴外人陳國山所有。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、苗栗縣○○鎮○○段第52、181、281、282、271號土地原為被告及訴外人陳國山之被繼承人 陳練 所有（所有權全部○○○鎮○○段第367、371、374、452、452之1號土地原為陳練應有部分各18分之1。陳練於民國88年10月21日死亡，被告及訴外人陳國山為陳練之全體繼承人。
二、陳練生前於88年3月20日自書遺囑（本院卷一第7頁），將前項土地全部由訴外人陳國山繼承，並指定遺囑執行人為原告，該遺囑並由證人 張弘松 、 巫月嬌 簽名見證。故被告等人除得保留特留分外，應將如主文所示之土地應有部分移轉登記予訴外人陳國山所有。
三、被告主張陳練於83年6月13日就前揭181地號土地，立土地分配表，將土地分成11個單位共9等份，故不可能再於88年
3月20日另立遺囑，但陳練已於86年11月25日撤銷83年6月13日之土地分配表（本院卷一第143頁）。
四、系爭遺囑陳練簽名筆跡，與86年11月25日陳練土地分配書、83年6月13日土地分配表、 竹南鎮 農會印鑑卡等之陳練簽名筆跡相符，此有法務部調查局90年10月8日發文之鑑定通知書可證（本院卷一第142頁）。系爭遺囑之字跡與86年11月25日陳練之土地分配書字跡，經法務部調查局鑑定結果，研判應出於同一人手筆，此有該局95年2月15日之鑑定通知書
1份附卷可稽。又系爭遺囑之字跡與訴外人陳國山之刑事聲請狀（臺灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第1763號卷第85至87頁）字跡，筆劃特徵不同，此亦有法務部調查局95年6月21日之鑑定通知書1份附卷可稽（本院卷二第58頁）。
五、被告等人辯稱系爭遺囑並非陳練親自書寫完成，並於日期處留下空格，由訴外人陳國山填上88.3.20之日期字樣，被告等人所述顯然違背經驗及常理，因為如果遺囑是由數人書寫完成，則因各人書寫方式及習慣不同，下筆之輕重、字體大小及特徵、字與字之間距，應不會一致。若日期處預留空格，字與字之間隔應不致如此均勻。
六、證人巫月嬌（即 巫心媛 ）、張弘松於偵查時具結證稱系爭遺囑確實為陳練所書寫，渠二人簽名見證。（同上檢察署89年度他字第237號卷第76至79頁）。證人巫月嬌（即巫心媛）於95年9月6日本院言詞辯論期日到場，仍證稱系爭遺囑確實為陳練所書寫，並非他人代筆後由陳練簽名。
七、遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，民法第1209條第1項定有明文。遺囑執行人有管理財產並為執行上必要行為之職務，遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條亦定有明文，故當事人死亡而有以遺囑指定執行人者，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序即應由遺囑執行人承受之，最高法院46年度台上字第236號判決可供參酌。而所謂承受訴訟程序，當然包括起訴及被訴，故原告以遺囑執行人之身分提起本訴，依法並無不合，並無當事人不適格之情形。原告爰依陳練之遺囑及繼承法則，請求判決如主文所示。
貳、被告己○、戊○○、甲○○、丁○○、壬○○、乙○○、辛○○、庚○○辯稱：
一、原告非適格之當事人：
（一）、遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，民法第1209條雖定
有明文，但遺囑執行人究非繼承人，故關於繼承關係之訴訟，無論其為起訴或被訴，均不應以遺囑執行人為訴訟當事人。
（二）、本件被告之共同被繼承人陳練，以遺囑（被告否認真
正）指定原告為遺囑執行人，依民法第1214條至第1217條規定遺囑執行人之職務，均未規定遺囑執行人有提起民事訴訟之資格，而第1215規定「遺囑執行人有管理遺產並為執行上之必要行為之職務，遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理」，亦僅規定管理行為，而非訴訟上之行為。
（三）、故遺囑執行人就遺產之管理，並無權利能力，即無當
事人能力，從而原告以其名義，訴求被告全體將繼承之土地移轉登記與訴外人陳國山，即屬當事人不適格。
二、陳練之「遺囑」與自書遺囑之要件不合：
（一）、被告於93年偵字第1763號刑事偵查案件，一再爭執陳
練遺囑係偽造，經檢察官送請法務部調查局以90年10月8日（90）陸（二）字第90062004號函（本院卷一第142頁），認檢察官送鑑定之陳練遺囑、竹南鎮農會開戶資料、中國農民銀行豐原分行對保資料、土地分配表、土地分配書共5件送鑑定，其中只有陳練遺囑筆跡的簽名相符，其他如陳練遺囑之文字是否為陳練親筆（即是否與土地分配表上之陳練筆跡相符）則未鑑定。依鑑定文義，可認陳練遺囑並非陳練之親筆，換言之，鑑定報告已否認遺囑為陳練親自書寫。
（二）、依民法第1190條之規定「自書遺囑者，應自書遺囑全
文，記明年月日，並親自簽名．．．」，故自書遺囑之要式為：１、遺囑必須親自書寫。２、親自書寫年、月、日。３、親自簽名。陳練之遺囑非由陳練親自書寫，且遺囑記載之年、月、日筆跡與二造不爭執之陳練親自書寫之土地分配書（本院卷一第143頁）記載之年、月、日相互比對，可知遺囑上之年、月、日與土地分配書上之年、月、日，其書寫之筆跡，依肉眼觀察即不相符，足證陳練未在遺囑上記明年、月、日，亦屬要式行為未備。陳練之遺囑，既非陳練親自書寫，又未親自記明年、月、日，雖親自簽名，仍未完成遺囑之法定要式行為。
（三）、遺囑及土地分配書之文字，依肉眼觀察比對，與陳國
山在前揭檢察署90年偵字第1763號案件中陳國山提出之聲請書（本院卷二第85至87頁）之文字，完全相同，研判遺囑及土地分配書為陳國山書寫，非出於陳練親筆，雖經鈞院送法務部調查局鑑定，無法判定係陳國山之筆跡，但依下列事實足以令人懷疑，遺囑及土地分配書之文字，是陳國山所為，說明如下：
1、被告辛○○個人在陳練生前，知悉其就土地有分配之意
思，後見陳國山、丙○○提出「陳練土地分配書」，乃不疑有他，認係父陳練所親筆。
2、但於今仔細觀察「陳練土地分配書」中之「陳練」及聲
明人之處「陳練」，其字跡墨色較其他字體深，可能係他人寫好後，由陳練簽名，被告辛○○個人一直誤以為整個「陳練土地分配書」係由陳練親筆，又因陳練有分配土地之意，故不疑有他。
3、近日被告翻閱前次閱卷資料，發現陳國山在前揭檢察
署90年偵字第1763號偵查時，於92年2月20日提出聲請書，依肉眼觀察，並與「陳練遺囑」，「陳練土地分配書」比對，發現3個文件字跡可謂完全相同，被告高度懷疑，此3個文件均係陳國山親筆。
4、陳國山上揭聲請狀內之下列文字與遺囑中之文字，極為相近者如下：Ａ、財產清冊。Ｂ、遺囑附件。Ｃ、人。
Ｄ、清冊。Ｅ、定。Ｆ、92.2.20之2與遺囑中之88年3月20日之2極為相近。
5、如可證明陳國山係遺囑之書寫人，因非陳練親筆，即與
自書遺囑之要件不符，如陳國山代筆遺囑，又未載明代筆之旨，又未有3人以上之見證人（只有2位見證人），均與民法第1190條及第1194條之規定不符。
（四）、陳練之「遺囑」及「土地分配書」均非陳練之筆跡:
1、被告辛○○於95年4月26日稱「這張土地分配書是我爸
爸用他自己名義寄給我，所以我就認為是我父親寫的，亦告訴其他兄弟姊妹說是我爸爸寫的」，即已質疑土地分配書非陳練之筆跡。另被告壬○○亦稱「遺囑的字跡與90年偵字第1763號案卷第85頁到87頁陳國山之字跡相同」，並於95年4月26日答辯五狀稱依肉眼觀察，陳國山之筆跡與陳練遺囑、陳練土地分配書上之字跡相同，令人高度懷疑陳練遺囑、陳練土地分配書係均出自陳國山之手。
２、雖鈞院將上開3個文件，送法務部調查局鑑定，經於95年6月21日調科貳字第09500274230號通知書，其鑑定之結果為遺囑（即甲類）與土地分配同意書（即乙類）無法鑑定係出自同一人之手。換言之，即無法鑑定遺囑與土地分配書均為陳練筆跡，原告亦不能證明此2類文書，均為陳練所書立，且被告等人均有爭執，原告又不能舉證證明為陳練書立，即不能認定此2類文書為陳練所書寫，易言之，原告依遺囑請求，即無理由。
３、上開鑑定通知書雖認遺囑與土地分配書與陳國山筆跡不同，但經仔細比對，依肉眼觀察，此3類文書均有其共通之特性，被告認應係陳國山之筆跡，故由此推知，遺囑及土地分配書即非陳練親筆。
４、遺囑既不能證明係陳練親筆，即與自書遺囑之要式行為不符，遺囑因而無效，原告依此無效之遺囑，對被告請求，亦無理由。
（五）、陳練在86年6月30日罹腦中風重病，致「行動被動，肢
體無力」，87年3月30日罹大腸癌，更是長期臥床，不可能於88年3月20日書立遺囑：
１、依在卷遺囑，其文字在數百字，字體小，筆跡細，須有穩定之右手始能書寫，此依客觀判斷所得之結果，亦會使法官形成相同之心證，認非陳練親筆。
２、陳練在86年6月28日經中國醫藥學院診斷為「腦中風、高血壓、肢體被動」（本院卷二第89頁），亦診斷出陳練「臚內出血、血腫，腦萎縮老化」（本院卷二第90頁）及「行動被動、肢體無力」（本院卷二第91頁）「行動緩慢」（本院卷二第92頁），自斯時起陳練雖能思考，但行動力已不如前，其左側偏癱，右側持續性顫抖，應無法很完整地寫這麼小的字。雖然在遺囑最後之「陳練」簽名，鑑定為陳練筆跡，但一個人從小就會寫自己的姓名，數十年下來，已頗熟巧，故陳練親筆，因立遺囑當時（88年3月20日）又在中風2年之後之事，陳練身體顫抖，應不能寫這麼多字。
３、陳練又在87年3月30日罹大腸癌，經中國醫藥學院診斷為「解黑便，便量少，又12指腸潰瘍」（本院卷二第93頁），其大腸癌並已轉移到肝臟，出血已經阻塞大腸，應開刀切除」（本院卷二第94頁），陳練在此時，同時罹患腦中風及大腸癌，身體至虛弱。
４、陳練出院在家休養期間，與陳國山、丙○○同住，陳國山、丙○○命其提重物，致於87年7月2日又造成陳練腰椎壓迫性骨折（本院卷二第95頁），身體不能直立，前躬約至80度，是個身殘體弱的老人了。
５、陳練上開重病發作而住進清泉醫院，越數日即靠插管維生，在88年10月20日病情惡化，陳國山在未徵得被告己○（陳練配偶）或長子丁○○，或其他子女意見，竟私自簽立「拒絕施行心肺甦醒術志願書」（本院卷二第96頁）（依醫院內規，須配偶己○、長子丁○○同意），陳練旋於88年10月21日亡故。陳國山之此作為，令陳練其他子女懷疑，因陳練遺囑中所載，陳國山可獲得2分之1之財產，陳練死亡陳國山直接受惠。更讓人懷疑陳練之遺囑完全是陳國山一人貪念之中逼迫陳練簽名，以獲取不法利益。雖此為推測，但在其他兄弟姊妹間均認這個推論是真實的。
６、上開就陳練病歷之陳述，係被告壬○○、辛○○、乙○○3人於95年8月8日親自拜訪中國醫藥學院當初醫治陳練之醫師 鄭庚申 所獲得之情形，鄭醫師並告稱陳練中風及大腸癌病況嚴重，尤其是肢體被動，須靠他人才能生活起居，尤令被告等人深信，陳練在病中不會書立那樣的遺囑，所以被告均認遺囑是假的。
三、綜上，被告己○、戊○○、甲○○、丁○○、壬○○、乙○○、辛○○、庚○○（下稱被告己○等8人）均聲明駁回原告之訴。
參、被告丙○○經合法通知、無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何述。爰依原告之聲請，由其一造辯論判決之。
肆、法院之判斷：
一、原告起訴主張苗栗縣○○鎮○○段第52、181、281、282、271號土地原為被告及訴外人陳國山之被繼承人陳練所有（所有權全部○○○鎮○○段第367、371、374、452、
452之1號土地原為陳練應有部分各18分之1。陳練於88年10月21日死亡，被告及訴外人陳國山為陳練之全體繼承人等情，業據原告提出土地登記謄本、戶籍謄本等為證，且為被告等人所不爭執，自堪信為真實。
二、本院於95年8月16日言詞辯論期日依民事訴訟法第268條之
1第2項規定協同兩造整理並協議簡化爭點為（一）、原告以遺囑執行人身分起訴，其是否為適格之當事人？（二）、系爭遺囑是否符合自書遺囑之要件？兩造協議簡化之爭點，依同法第271條之1準用同法第270條之1第3項，兩造應受其拘束，本院得僅就兩造協議簡化後之爭點予以審究。
三、爭點（一）：原告以遺囑執行人身分起訴，其是否為適格之當事人？
（一）、按遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務
，遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理；繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行，民法第1215及1216條分別定有明文。依前揭法條規定，繼承人對於與遺囑有關之遺產不得處分，其處分權顯然受有限制。而與遺囑有關之遺產涉訟，遺囑執行人有管理遺產之權限，其為管理遺產及執行必要之行為，自應有訴訟實施權。是以，遺囑執行人就遺囑範圍內之遺產而涉訟者，其應為適格之當事人。
（二）、被繼承人陳練之所有繼承人包含訴外人陳國山在內，已
辦妥公同共有之繼承登記，陳國山與全體被告為系爭土地之公同共有人，雖因公同共有關係而涉訟者需共有人全體一同起訴或一同被訴，或由有權代表共有人之一人或數人起訴或被訴始可，惟此為公同共有之對外關係，本件公同共有人之一即繼承人陳國山與其他繼承人之利害關係相反，本不應一同列為被告，且本件係全體公同共有人之內部關係涉訟，與前述之公同共有之對外關係涉訟不同，自無將陳國山亦列為被告之必要。綜上，本件並無當事人不適格之情形。
四、爭點（二）：系爭遺囑是否符合自書遺囑之要件？
（一）、按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名，民法第1190條定有明文。
（二）、系爭遺囑陳練簽名筆跡，與86年11月25日陳練土地分配
書、83年6月13日土地分配表、竹南鎮農會印鑑卡等之陳練簽名筆跡相符，此有法務部調查局90年10月8日發文之鑑定通知書1份附卷可證。（本院卷一第142頁）。系爭遺囑之字跡與86年11月25日陳練之土地分配書字跡，經法務部調查局鑑定結果，研判應出於同一人手筆，此亦有該局95年2月15日之鑑定通知書1份附卷可稽。又，系爭遺囑之字跡與訴外人陳國山之刑事聲請狀（前揭檢察署90年度偵字第1763號卷第85至87頁）字跡，筆劃特徵不同，復有法務部調查局95年6月21日之鑑定通知書1份附卷可參（本院卷二第58頁）。被告壬○○（兼被告己○、丁○○、戊○○及甲○○之訴訟代理人）於93年10月27日之民事答辯（二）狀陳稱86年11月25日之土地分配書，係陳練親自書寫（本院卷一第138頁）。雖被告壬○○等7人於95年8月28日之言詞辯論狀改稱前揭土地分配書並非陳練所寫云云（本院卷二第
109頁）。惟查，被告壬○○等人於法務部調查局就系爭遺囑鑑定3次之期間，或陳稱土地分配書為陳練親自書寫或未予爭執，卻於法務部調查局3次鑑定之後，始改稱土地分配書並非陳練所寫，其所辯尚難採信。
（三）、至於被告壬○○等人要求就陳練遺囑與陳練土地分配書
二份文件逐字鑑定，雖經法務部調查局函覆稱因兩者除了95年2月15日已鑑定之文字外，並無其他相同之文字可資比對，故無法為逐字之鑑定。惟依法務部調查局95年2月15日之鑑定書所載，陳練遺囑與陳練土地分配書中所出現之相同文字（如函附之鑑定分析表），經字跡比對後，認為兩者筆劃特徵相同，研判應出於同一人之手。因此，自不能因兩者無法為逐字之比對，即認系爭遺囑並非陳練親自書寫。
（四）、系爭遺囑之見證人巫月嬌（即巫心媛）、張弘松於偵查
時具結證稱系爭遺囑確實為陳練所書寫，渠二人簽名見證。（同上檢察署89年度他字第237號卷第76至79頁）。證人巫心媛於95年9月6日本院言詞辯論期日並詳證稱：「（上面見證人巫月嬌三字是否你簽的？）是我簽的。．．．（遺囑是誰寫的？）陳練寫的。（是何時寫的？）忘了那一年，我有看到他寫。（陳練是拿別人寫好的遺囑來簽名，還是從頭到尾每一個字都是陳練寫的？）我有看到他在寫，我在旁邊走來走去，因為張弘松的太太在樓上煮飯，我有時去幫忙，就走來走去。（當時陳練的子女有在場否？）好像是陳國山或丙○○在場，一個人或二個人在場我忘了。（陳練有說為何要寫遺囑否？）陳練有講，但講些什麼我忘了，當天是張弘松的太太說要請我吃飯，我先到張家，後來陳練才來，他跟誰一起來我忘了，張弘松的太太是陳練的乾女兒。（陳練當時可以走路否？）當時他可以走路，當時他是有住院，但進進出出的。（他當時講話清楚否？）清楚，我有跟他講話。（他有說他財產如何分配否？）我忘了。（遺囑上說他所有財產都要給陳國山繼承，這是陳練本人的意思嗎？）他當時如何說我忘了。．．．（陳練當時有吃飯否？）有。（陳練當時真的可以寫字嗎？）可以，我有看到他在那裡寫。（是否陳練的兒子寫好遺囑叫陳練簽名，還是從頭到尾都是陳練自己寫的？）是陳練自己寫的，他寫的很久，但寫的多久我忘了。（寫遺囑是很重要的事，何以你會在遺囑上簽名？）陳練說他要把財產分給他兒子，他叫我簽名，因為我有看到他在寫遺囑，所以我才簽名，我也不知道他到底有多少財產。（有看過陳練在走路否？他走路的樣子請描述。）有，他當時在中國醫藥學院住院，有進進出出，他沒有用枴杖，他走路的時候有一點駝背，他出院的時間都是自己可以走，但他不舒服時就會去住院。」等語。是以，被告壬○○等人所稱：陳練於88年3月間應已嚴重生病無法寫字云云，尚非可採。且證人巫心媛、張弘松與陳練間具有相當之情誼，陳練書立遺囑將全部財產由其子陳國山一人繼承，茲事體大，證人應不致為虛偽之陳述。再綜觀遺囑全文，其所用筆墨色澤相同，字跡大小、間距及運筆力道，極為均勻。最後一行「中華民國八十八年三月二米十日」，其「年」與「月」之間，剛好僅能書寫1個「三」字，但「月」與「日」之間，卻有較長之間隔，恰好容納「二米十」3個字（「米」係代表誤寫之字），顯見並非他人預寫「中華民國年月日」後，再由陳練在空格處填載數字。綜上，被告壬○○等人所辯系爭遺囑係他人填寫後，再由陳練簽名云云，不足採信。從而，原告主張依系爭遺囑及繼承法則，請求判決如主文所示，洵屬有據，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年10月31日
民事庭法官張淑芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官萬碧蓮中華民國95年11月1日