裁判字號：最高法院97年台上字第4890號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四八九０號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡碧仲律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月八日第二審判決（九十七年度上訴字第四六九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵瀆字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本判決為說明方便，凡敘及交通部公路總局第五區養護工程處、「164線新港-民雄段都市計畫區外25K＋630-28K＋040段交通安全設施工程」、「164線新港-民雄段都市計畫區外22K＋680-25K＋630及28K＋040-28K＋841段交通安全設施工程」，分別簡稱五工處、甲工程、乙工程；合先敘明。
原判決以公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使不實登載公文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款主管監督事務圖其他私人不法利益罪嫌（經到庭執行職務之檢察官於民國九十六年十二月十九日更正起訴事實及起訴法條為刑法第二百十四條使公務員登載不實及貪污治罪條例第六條第一項第四款主管監督事務圖其他私人不法利益罪嫌）。但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明被告涉犯該等罪嫌，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）、檢察官對被告為起訴後，依刑事訴訟法規定，並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力。此由同法第二百六十五條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第二百六十八條所明定。本件就偽造文書部分，原起訴之事實為「被告未逕行將先前甲、乙兩工程內之放大型軟性反光導標檢測未符合測試標準之結果，登載於五工處工程驗收表上之驗收情形欄內，反於驗收表之驗收情形欄登載『反光標記檢驗符合規定』等不實之事項，予以驗收後，持該二工程之驗收表向上呈報行使之」之公務員登載不實事項於公文書之犯罪事實。嗣到庭執行職務之檢察官於九十六年十二月十九日提出補充理由狀，變更起訴事實為：「被告故意隱匿上開二工程回歸反射性能測試檢驗不合標準之報告及僅將經濟部標準檢驗局之3M高級反光片材質檢驗報告送交驗收人 宋火城 ，矇使驗收人員 李宗棋 及宋火城無法察覺回歸反射性能測試檢驗不合標準之事實，而予以驗收通過，再由驗收人員李宗棋及宋火城將驗收表呈報上級長官」之使公務員登載不實事項於所掌公文書之另一犯罪事實。觸犯之法條亦由刑法第二百十三條、第二百十六條變更為同法第二百十四條，此訴之變更應不生訴訟上效力。乃原判決依到庭執行職務之檢察官所變更之事實加以審理，顯有就未受請求之事項予以判決之違法。另就檢察官起訴之上開事實，則未調查審理，復有已受請求之事項未予判決之違背法令。（二）、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。觀諸五工處檢送第一審法院之本件工程卷宗（含公文及附件），有關甲工程之材料品質測試，凡通過檢測標準者，均附上開公文及附件之左下方，編頁十四至二十七（見一審卷㈠第二四九至二六二頁）；而緊接在後凡經測試不合標準之檢測報告則無編頁（見一審卷㈠第二六三至二七０頁）；該等不合格之檢測報告是否事後臨時插入？原判決就此不利於被告之證據，未詳加調查說明，洵有調查職責未盡及理由不備之違法。又自檔案室調卷應填寫調卷單，被告或他人曾否向五工處檔案室調取本件工程卷宗，此與判明被告或他人有否利用調卷機會，事後置入不合格檢測報告於檔卷內有關。乃原審未向五工處函詢，即謂：本案二件工程未符合檢測標準之檢測報告正本及影本，於甲、乙工程結案後，已歸檔存放五工處檔案室，堪認上開檢測報告確於被告發文呈報驗收時即隨公文檢送至五工處，並非案發後始由被告設法歸檔云云（見原判決第十一頁第二十一至二十六行），仍有證據調查未盡之可議。（三）、事實審法院對於被告有利及不利之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則難謂無判決理由不備之違誤。原判決理由說明：證人即五工處約雇工務員 簡碧霞 就第一審法院所調取之甲、乙工程報請驗收相關文件來源，於第一審審理時證稱：「（問：這些資料〔按指各份檢測報告〕是否由你發文檢送過院？）是。（問：這些資料從何處而來？）『從檔案室調出。（問：就是原始的資料確實有這些資料？）是。』（問：你有無自己加上或是抽掉？）沒有。我都是從檔案室調出，影印送院。」等語（見一審卷㈡第十八頁）；認定被告報請驗收時，已將檢測不合格之檢測報告附於報請驗收之公文附件內（見原判決第十頁倒數第九行至第二行）。惟簡碧霞隨後表示:兩件工程嘉太工務所報請驗收時，公文有檢附附件上資料，但並沒有逐一點收，連形式上審查都沒有，其不知檢測報告裡是什麼東西。從檔案室調卷，用調卷單（見一審卷㈡第十五、十七、十
九、二十、二十一頁）；簡碧霞似不知被告就本案二件工程報請驗收時，有無附上檢測不合格之檢測報告。則簡碧霞上開所證:從檔案室調出之資料，就是原始的資料，確實有這些資料云云，與其後供稱：沒有逐一點收，連形式上審查都沒有，不知檢測報告裡面是什麼東西等情矛盾。原判決對於案內有利或不利被告之證據併陳時，僅論列其中一面，置他面於不顧，而為被告有利之認定，殊違論證法則。（四）、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。五工處九十七年一月七日五工工字第0960022428號函檢附「業務流程圖」乙份（見一審卷一第一五二、一五三頁）所示工務所承辦人（監工人員）於契約執行階段在接獲材料之檢測報告後，應判定是否符合規定以決定採用或退回重作，且於陳報工程處驗收時須將上開檢測報告一併報處驗收，再由工程處主管課承辦人（考核工程司）審查工務所陳報之上開驗收資料是否齊備後，簽請主管指派驗收人員，繼由驗收人員於收受考核工程司轉送之檢測報告等驗收必備文件後，至現場丈量是否與竣工圖相符，並審查相關檢測報告文件是否齊備，以決定是否同意驗收，始符業務流程；又依被告於偵查中自承及證人 陳明賢 、 吳榮隆 之證詞，甲、乙二件工程之設計圖乃被告所繪製，且身為監工，有關材料之品質是否合乎設計圖說與契約所定標準，係由被告送檢測並判讀，被告經判讀必定發現承包商用以施工之大型反光導標不合約定材料標準；詎被告發現檢測不合格後，不依契約約定終止契約（見工程契約十五、㈡、⒊乙方偷工減料，違背契約）或依規定命承包商重做，反而隱瞞材料檢測不合格之事實報請驗收，又未依規定在驗收表書面資料上載明：大型反光導標經檢測不合格，復未告知實情，任由驗收人員將「檢驗報告符合規定」、「經檢驗報告材質符合」之不實事項登載於工程驗收表上之驗收情形欄內，能否謂被告未違反任何法令，而有圖利承包商之意圖，尚堪質疑。原判決對上開不利於被告之證據何以不採，未加論述，非無理由不備之可議。另參諸五工處嘉太工務所報請五工處驗收之九十一年七月二日（91）五工嘉字第9101724號、九十二年六月二日五工嘉字第0920004168號函均僅載稱：「材料檢驗報告（影本）乙份（見一審卷㈠第二二六、二七一頁）。該等報請驗收所附文件既未一一列出清單，五工處負責收文之簡碧霞又不清點，則被告有無故意遺漏隱匿，未將不合格之檢驗報告送請驗收之可能？況李宗棋負責驗收之甲工程，其於驗收表上明確記載：「查核各項檢驗報告：熱浸鍍鋅品質報告表，檢驗合格。高強度反光紙（白色、黃色、綠色)試驗報告符合規定。360。強化玻璃路面反光標記試驗結果符合規定」；而未記載「大型反光導標」之檢測結果。並特別註明：「惟隱蔽部分仍須由施工單位（即嘉太工務所）負責」（見一審卷㈠第二四二頁）。苟被告有將「大型反光導標」之檢測報告一併送請驗收，驗收表上之記載，似無特別遺漏「大型反光導標」檢測報告之可能。原判決就此未予審酌論斷，理由亦有不備。再嘉太工務所主任 陳保展 於第一審時證稱：其不知本案二件工程之測試值不合格，也未看過不合格之檢測報告（見一審卷㈠第一０七頁）。與被告同在嘉太工務所服務之吳榮隆亦稱：若是發現檢測報告不合格，這個報告就不可能呈出去（見一審卷㈠第九十二頁）。被告之主管尚且未見過不合格之檢測報告，及如發現檢測不合格之報告，不可能報請驗收，則被告發文報請五工處驗收時，有無故意隱匿不合格之檢測報告，未送請陳保展核閱。凡此不利於被告之證據，原判決未敘明何以不採之理由，仍有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月六日
Ｍ