裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第844號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第844號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號3樓指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8131號），本院判決如下：
主文甲○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑伍年貳月。扣案之大麻植株壹佰壹拾玖株及乾燥大麻陸包（含大麻樹幹、樹葉、花，合計淨重肆佰伍拾貳點捌伍公克）均沒收銷燬之；扣案如附表所示之物均沒收。
被訴持有大麻種子部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品，竟意圖供製造之用，於民國95年4、5月間，向真實姓名年籍不詳之林姓成年男子購入大麻種子後，自同年9月初（起訴書誤載為5月間）起，在其位於臺中市○區○○○街○○○號4樓租屋處內栽種大麻，將大麻種子加水及土壤種植於塑膠杯中，以保麗龍裝箱覆蓋後，以投射燈照射，並以溫度計控制溫度，俟大麻幼苗長成後予以採收曬乾，甲○○再將所採集之乾燥大麻樹花葉等物裝入塑膠袋內，以封袋機封口保存。嗣於96年1月26日17時許為警在上址搜索查獲，並扣得大麻植株119株、乾燥大麻6包（含大麻樹幹、樹葉、花，合計淨重452.85公克）及其所有供栽種大麻用、包覆上開乾燥大麻（含大麻樹幹、樹葉、花）用之空包裝袋6只（合計總重41.09公克）、枕頭套1個、投射燈2具、溫度計3支及封袋機1台。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○對上揭犯罪事實坦承不諱，並有現場查獲照片71張及國立中興大學森林系苗木鑑定證明書1份附卷可稽，復有大麻植株119株、乾燥大麻6包（含大麻樹幹、樹葉、花，合計淨重452.85公克，空包裝總重41.09公克）、枕頭套1個、投射燈2具、溫度計3支及封袋機1台扣案可佐，且前開扣案之植株119株及乾燥大麻樹幹、樹葉、花等檢品6包（合計淨重452.85公克，空包裝總重41.09公克）均含有大麻成分，有法務部調查局96年3月30日調科壹字第09623029000號鑑定書1份附卷可參，足認被告自白與事實相符，得採為認定事實之證據。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按大麻係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。又按毒品危害防制條例第4條製造第1級至第4級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑。最高法院93年度台上字第6855號判決意旨可資參照。查本件被告甲○○僅係將栽種之大麻樹花葉等物予以採收、曬乾後再以塑膠袋保存，尚未有將之剪碎、捏碎、研磨之加工行為，亦未以紙張或其他容器分裝成製品，揆諸上開判決意旨，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告持有大麻種子之行為，為栽種大麻之低度行為，應為栽種之高度行為所吸收，不另論罪，起訴書認應分論併罰，尚有未洽。且查被告自95年9月初起至於96年1月26日為警查獲止，在同一地點、密集時間內以如犯罪事實欄所示方式栽種大麻，衡諸栽種行為之本質並非短期可就，而需於一段時間內持續為之，被告亦供承自種植幼苗起需時約3個月方得採收等情（見警卷第8頁），應認被告栽種大麻行為為接續犯，而為實質上一罪。公訴意旨雖認被告自95年5月間起開始栽種大麻等語，然查被告於警詢、偵查迄本院審理中均係供承其於
95年4、5月間購得大麻種子，而自95年9月初開始栽種大麻迄查獲止等情，較諸被告所陳栽種大麻迄得採收時間為期3月，亦屬相當，應堪採信，且查無證據證明被告自95年5月間即開始栽種大麻，公訴意旨容有誤認，本應為無罪之判決，然該部犯行苟成立犯罪，與前開起訴成罪部分之犯行有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。爰審酌被告甲○○前無不良前科，素行尚佳，明知大麻係違禁物，且吸食大麻危害身心，妨害社會秩序，竟不思慎行，為供製造大麻以便吸食之用，向姓名年籍不詳之成年人購買大麻種子用以栽種，實屬不該，且查獲大麻植株多達119株，含大麻成分之樹幹、樹葉、花等物亦淨重達452.85公克，數量非寡，危害較深，惟念及其栽種期間非長，犯罪手段平和，於偵審中均坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，公訴人具體求刑6年，係以被告另涉有違反毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪嫌，應予分論併罰為其求刑基礎，容有未洽（如后述），尚嫌過重。
三、扣案大麻植株119株及乾燥大麻6包（含大麻樹幹、樹葉、花，合計淨重452.85公克），經鑑驗均含有大麻成分，業如前述，為第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另扣案之包覆上開乾燥大麻（含大麻樹幹、樹葉、花）用之空包裝袋6只（合計總重41.09公克），業經鑑定機關就之與內裝之含大麻成分之樹幹、樹葉、花等物分別鑑析其重量，與扣案之含大麻成分之樹幹、樹葉、花等物並無不可分離之關係（最高法院95年度台上字第5640號裁判意旨參照），且有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於保存，其係被告所有供栽種大麻所用之物；又扣案之枕頭套1個、投射燈2具、溫度計3支及封袋機1台，亦係被告所有供栽種、保存大麻花葉所用之物，係供犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。再扣案之烘乾機1台，被告供稱係供烘乾衣服之用，並未用以烘乾大麻花葉之用，復無證據證明係被告用以烘乾大麻花葉之工具；另「家庭蔬菜水耕栽培法」書籍1本，被告供稱並非說明如何栽種大麻之用，查其內容係針對家庭蔬菜之種植作介紹，亦非被告用以栽種大麻所用之物，是以，上開烘乾機及書籍之用途與被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無涉，且非違禁物，自均不予宣告沒收，附此敘明。另扣案含大麻成分之種子1盒（淨重3.53公克，空包裝總重27.22公克），經送鑑結果認不具發芽能力，有上開法務部調查局鑑定書可按，核非毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之大麻毒品（詳后述），即非違禁物，亦無以供栽種大麻毒品之用，是就該盒種子暨其包裝爰不併予宣告沒收銷燬及沒收，併予敘明。
貳、無罪部分
一、另公訴意旨略以：被告甲○○明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟意圖供製造毒品用而於前揭時、地栽種大麻，嗣於96年1月26晚間17時許，為警在上址查獲，並扣得含大麻成分之種子1盒（淨重3.53公克，空包裝總重27.22公克），因認被告另涉有違反毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
三、公訴人認被告涉有持有大麻種子罪嫌，無非以被告同在上址鐵皮屋內為警查獲栽種大麻，並查扣大麻植株、含大麻成分之樹幹、樹葉、花等物，及現場照片、國立中興大學森林系鑑定證明書等件為其論據。訊之被告固供承於上開時、地為警查獲扣案之大麻種子一節，惟堅決否認有何持有大麻種子罪嫌，辯稱：扣案之大麻種子已無發芽能力，應該不能種等語。經查：
㈠按「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害
性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：一、第一級...。二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。三、第三級...。四、第四級...。前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」，又附表2編號第24項規定：「大麻（Cannabis）〔不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品〕」，毒品危害防制條例第2條及其附表均有明文，是被告之行為應科以毒品危害防制條例所規定之罪者，其前提必須符合上開規定所稱之「毒品」。而同條例第14條第4項規定「持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣1萬元以下罰金」，其意即在大麻種子可供種植，種植後之相關製品可作為大麻施用。
㈡扣案之大麻種子經送法務部調查局以種子發芽試驗法鑑定結
果認：送鑑種子1盒含大麻成分，種子並無發芽能力。有上開法務部調查局鑑定書附卷可參，則扣案之大麻種子即不具發芽活性，核屬上開附表2第24項所規定之除外部分，非屬毒品危害防制條例第2條所規範之毒品，則被告持有不具發芽活性之大麻種子，既無種植作為大麻製品之可能性，自與本條例所規範之「毒品」並不該當，檢察官認被告持有不具發芽能力之扣案大麻種子應該當於本條例第14條第4項持有大麻種子罪嫌云云，應屬誤會。
㈢至扣案之大麻植株、含大麻成分之樹幹、樹葉、花等物，及
卷附之現場照片、國立中興大學森林系鑑定證明書等件，僅足證明被告前揭栽種大麻之犯行，業如前述，其中國立中興大學森林系鑑定證明書部分，係證明警方運送苗木1株至該鑑定單位之鑑定結果為大麻，並未就扣案種子部分進行鑑驗，尚難資以推翻前段所述法務部調查局鑑定書之鑑定意見，其餘物證及書證，亦無以推認扣案種子為毒品危害防制條例第2條附表2第24項所列管之大麻毒品，是認公訴人所舉前開證據，即不能遽採為被告涉犯毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪嫌之斷罪基礎。
四、綜上所述，本案尚無積極證據足認被告就持有扣案種子之行為，有何另犯毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪之犯行（公訴意旨認應與栽種大麻罪分論併罰），依前揭公訴人所舉之證據尚不足以證明之，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭持有大麻種子之犯行，而不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭法律、判例及判決意旨，即應就被告被訴持有大麻種子部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第301條第1項，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國96年5月2日
臺灣臺中地方法院第五法庭
審判長法官鍾堯航
法官巫淑芳法官吳崇道上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官黃舜民中華民國96年5月2日附表：
包覆乾燥大麻（含大麻樹幹、樹葉、花）之空包裝袋陸只（合計總重肆拾壹點零玖公克）、枕頭套壹個、投射燈貳具、溫度計參支及封袋機壹台。
附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第12條第2項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。