裁判字號：臺灣新北地方法院92年簡上字第98號民事判決
裁判日期：民國92年08月05日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度簡上字第九八號
上訴人億偉企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 曾威龍 律師被上訴人東生營造有限公司設台北縣永和市○○路○段○○號十一樓法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日本院板橋簡易庭九十二年度板簡字第二九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾肆萬捌仟玖佰貳拾貳元及自鈞院九十一年度促字第七九八九八號支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人將經濟部水利署第九河川局發包之北清水溪大忠三號堤防之拌合混凝土工程轉由上訴人承作，由被上訴人提供水泥及砂石，再由上訴人調配拌承混凝土交由被上訴人施作堤防工程。民國九十年四月二十二日，兩造簽訂之工程合約書第三條合約範圍：第一款約定：「水泥及砂石由甲方（即被上訴人）提供，１７５ＫＧ／ＣＭ每平方公尺２７０ＫＧ水泥輛由乙方（即上訴人）視工作項目自行調配，強度應依業主規定之要求：：」，為當時被上訴人將每立方米之混凝土拌合及運費之單價及發包數量壓得很低，以發包數量為一萬零九百立方公尺、每立方米單價新台幣一百四十元計算，總價僅一百五十二萬六千元。
（二）嗣兩造折衝結果，雙方同意水泥、砂石仍由被上訴人提供，拌合後之混凝土每立方公分抗壓一七五公斤，水泥需要量以每立方米二七０公斤計算，容許上訴人在工作項目內自行調配每立方米之水泥用量，但以每立方米二七０公斤計算之水泥用量，經上訴人調配拌合之混凝土強度須合乎業主之要求，而每立方米之水泥用量不須將二七０公斤全數用掉，剩餘之水泥餘輛規上訴人所有，倘被上訴人未能提供每立方米二七０公斤之水泥量拾，差額以每公斤一點六七元計算，另上開單價不含營業稅百分之五，以實際出口方計價，如總數量低於合約約定之一萬零九百立方米，上訴人須每立方米再補五十元與上訴人。此有兩造於被上訴人提供之採購發包確認申請書可證。
（三）業主如要求強度每立方米僅二五０公斤之水泥即可，兩造何必約定每立方米水泥需要量為二七０公斤，又水泥既由被上訴人提供，被上訴人自得控制，如本件容積一萬三千三百四十四點五立方公尺，水泥用量為三百三十四萬七千公斤，洽合乎每立方米二五０公斤，達混凝土每立方公分抗壓一七五公斤之強度，水泥是否有餘，被上訴人既可控制，兩造毋庸訂立水泥餘量歸另一方之上訴人所有。又縱有水泥餘量，既為北上訴人所提供，被上訴人機回即可，亦毋庸訂立水泥餘量歸上訴人所有。如非以每立方米二七０公斤之水泥量計算，而由上訴人於業主要求之強度調配拌合，而餘量之水泥每公斤以一點六七元計算差額補貼給付上訴人作工程款之一部分，兩造又何必約定水泥餘量以每公斤一點六七元計算差額，如非如此，上訴人於拌合混凝土之際豈不是以每立方米二七０公斤調配拌合即可，根本無率司及合乎業主要求之強度以每立方米二五０公斤調配，況完工之數量，若低於合約數量，被上訴人尚且必須每平方母補足五十元給上訴人。由上顯見，兩造所訂立之附件，採購發包確認申請書，實源於保障上訴人在合約中遭被上訴人壓低單價及合約總數之補貼工程款，被上訴人知之甚詳。
（四）上訴人為被上訴人代工調配拌成混凝土施作堤防工程，依兩造合約及附件，被上訴人應給付上訴人水泥餘量之工程補貼款四十四萬八千九百二十二元，始符誠信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請傳訊上訴人公司員工 邱坤誠 、 鄭永國 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人公司提供水泥、強度就是一七五公斤每立方公分。
（二）從未看過上訴人聲請傳訊之證人邱坤誠、鄭永國二人，如果有協議的話應有書面，請他們提出來。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向經濟部水利署第九河川局函查系爭工程有無與被上訴人就水泥及砂石、強度為約定？兩造將每立方米二七０公斤水泥用量降為二五０公斤有無符合工程安全規定？依上訴人稱雙方約定水泥餘量歸其所有，是否符合工程慣例。
理由
一、上訴人即原告主張兩造於民國九十年四月二十二日簽訂「工程合約書」，由原告向被告提供預拌混凝土，業於九十年九月完工，被告依兩造前開合約附件約定「水泥需要量二百七十公斤由乙方（即原告）視工作項目，自行調配，餘量歸乙方所有，水泥每公斤一點六七元（未稅）」，實際施作一萬三千三百四十四點五立方米，依每立方米以二七０公斤水泥計量，水泥需要量為三百六十萬三千零十五公斤，被上訴人僅提出水泥三百三十四萬七千公斤，水泥餘量為二十五萬六千零十五公斤，每公斤一點六七元，再加營業稅百分之五，應付之尾款共計新台幣肆拾肆萬捌仟玖佰貳拾貳元，迄未支付，爰依法訴請被上訴人給付尾款及法定遲延利息等語。
二、被上訴人即被告則以：水泥、砂石都是由被上訴人公司提供，上訴人僅提供勞務，所謂的剩下水泥歸原告所有，是以不超過二百七十公斤的容許用量，供乙方自行調配使用。申請書內所載以不超過二百七十公斤水泥量為上限，仍應以上訴人實際所用數量為準，所提供之水泥強度就是一七五公斤每立方公分等語置辯。
三、本件上訴人主張之上開事實，固據其提出為被上訴人所不爭執之工程合約書及其附件「採購發包確認申請書」影本為證，惟上訴人就被上訴人於原審抗辯：「申請書內所載以不超過二百七十公斤水泥量為上限，仍應以原告實際所用數量為準」亦不爭執，並於原審陳稱：「最高可用到二百七十公斤，我公司實際只用到二百五十公斤，‧‧‧二百七十公斤是被告預估的，在學術單位只需要二百五十公斤即可。」等語（見原審九十二年二月十八日言詞辯論筆錄），且兩造對於本件實際施作一萬三千三百四十四點五立方米、水泥實際使用總量為三百三十四萬七千公斤一節，亦均不爭執，則每立方公尺水泥用量已達二五０點八一五公斤，被上訴人所提供水泥量已達上訴人所自承之每立方米二百五十公斤之實際需要量；，又依兩造前開合約第三條第一款約定：強度應依業主規定要求。經本院依職權向經濟部水利署第九河川局函查結果，該局覆稱本件系爭工程該局與被上訴人約定之強度為每平方公方須一七五公斤重以上，並經第九河川局派有現場監工人員，混凝土出廠前均需通過圓柱體抗壓試驗，及隨機抽樣之混凝土鑽心式體抗壓試驗，系爭工程水泥用料、用量等數量憑單均符合契約規定，品質檢驗鑽心強度試驗均符合契約要求，且准予驗收等情，有經濟部水利署第九河川局九十二年六月三日水九工字第０九二五００三一四一０號函及附件可稽。是被上訴人提供之水泥用量，依上開函觀之，已符合前開合約所載業主即經濟部水利處第九河川局之要求。再參諸兩造所訂立之採購發包確認申請書，雙方約定之採購發包數量為一萬零九百立方公尺，而被上訴人業已提供一萬三千三百四十四五點立方公尺，為兩造所不爭執，並有上訴人於原審提出之被正三混凝土工程尾款計算式一紙可參，且經濟部水利署第九河川局亦認本件工程當無餘量水泥，亦有第九河川局上開函件可證，堪認被上訴人所辯已依約履行，為真實可採。再徵之上訴人於原審陳稱：「當初有提到加班費問題，被告就以此折抵給我」云云，於本院審理時則改稱兩造所訂立之附件採購發包確認申請書水泥餘量計算差額，實源於保障上訴人在合約中遭被上訴人壓低單價及合約總數之補貼工程款」（詳上訴狀）云云，其前後所述情節亦顯不一致，已難憑信，且為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，難信為真。
四、綜上所述，本件上訴人主張依兩造系爭工程合約之約定，依每立方米以二七０公斤水泥計量，水泥需要量為三百六十萬三千零十五公斤，被上訴人僅提出水泥三百三十四萬七千公斤，水泥餘量為二十五萬六千零十五公斤，每公斤一點六七元，再加營業稅百分之五，應付之尾款共計新台幣肆拾肆萬捌仟玖佰貳拾貳元，迄未支付，為不足採，被上訴人抗辯已依約給付約定之水泥用量，並無系爭工程款存在，尚屬可信。上訴人執此主張被上訴人應給付上開工程款及法定遲延利息云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭工程款為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證，本院審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月五日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法官陳忠行~B法官除福晉~B法官林錫凱右正本證明與原本無異不得上訴中華民國九十二年八月五日~B法院書記官許清琳