裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年簡上字第170號刑事判決
裁判日期：民國93年03月05日
裁判案由：竊盜
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十二年度簡上字第一七О號
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○右列上訴人因被告竊盜案件，不服本院簡易庭九十二年度簡字第四九八號中華民國九十二年七月二十八日第一審判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十二年度偵字第二三三○號），提起上訴及移察署移左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○曾因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑三年二月確定；因贓物案件，經本院判處有期徒刑二月確定，接續執行後假釋。於假釋期間，又因竊盜等案件，分經臺灣高等法院臺南分院及臺灣雲林地方法院判處有期徒刑十月、三月確定，前揭假釋經撤銷而執行殘刑一年十一月六日後，接續執行上開竊盜等罪刑期，於民國九十一年十月二十三日執行完畢。詎乙○○猶不知悛悔，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，㈠於九十二年三月二十九日晚上七時四十分許，向友人 黃清山 借用車號0000000號機車，騎至位在嘉義縣民雄鄉北斗村新庄子丙○○所管領之「保生大天宮」處，以將黏附口香糖之鐵絲伸入賽錢箱內沾黏紙鈔之方式，竊得新臺幣（下同）一百元，適為該廟主任委員丙○○發現而倉皇逃逸，嗣經警循其遺留在現場之機車，於當晚稍後在同村台糖加油站前查獲。㈡於九十二年六月二十八日中午十二時五十分許，前至南投縣○○鎮○○路○段○○○○巷○號丁○○所管領之「奉天宮」中，同以將黏附口香糖之鐵絲伸入賽錢箱內沾黏紙鈔之手法竊得二百元，恰為信徒戊○○發現而逃逸，經戊○○與該廟負責人丁○○合力將之逮捕扭送警所。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑及南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署偵查移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○坦承前揭竊盜事實不諱，核與證人丙○○、黃清山、戊○○、丁○○證述之情節相符。另被告否認為前揭事實欄㈡所述犯行時，有因防護贓物或脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫之情事，其辯護意旨亦以證人戊○○、丁○○警訊時，關於被告與渠等扭打之供述為傳聞證據，原則上無證據能力抗辯。經查，證人戊○○、丁○○嗣於檢察官及本院理時，迭次改證稱：被告於遭逮捕時，僅有消極掙脫之舉動，並未積極對渠等施加不法腕力等情明確，應予採信，被告該次犯行自與準強盜罪所定行為人須施以強暴或脅迫之構成要件有間（最高法院四十三年度台上字第六七○號、八十二年度台上字第三八四二號判決參照）。此外，並有贓物認領收據二紙可稽，本件事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又被告曾因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑三年二月確定；因贓物案件，經本院判處有期徒刑二月確定，接續執行後假釋。於假釋期間，又因竊盜等案件，分經臺灣高等法院臺南分院及臺灣雲林地方法院判處有期徒刑十月、三月確定，前揭假釋經撤銷而執行殘刑一年十一月六日後，接續執行上開竊盜等罪刑期，於九十一年十月二十三日執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑，併上開連續犯加重部分遞加之。檢察官雖僅就被告如事實欄㈠之犯行聲請簡易判決處刑，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告如事實欄㈡之犯行，經檢察官移送併辦，與前揭起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為同一案件，本院自應併予審判。原審判決未及審酌上開併辦部分，認事用法容即有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行、生活狀況、犯罪之動機、手段、目的、所得利益、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
三、另臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第三五六三號移送併辦意旨略以：被告於九十二年五月十六日下午一時三十分許，夥同 陳俊良 （另案起訴）在嘉義縣民雄鄉松山村立全新村八四號，竊取甲○○所有之飛力浦牌手機一支（序號000000000000000），所涉竊盜罪嫌與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，屬同一案件，因以移送併案審理。茲查：
㈠被告否認竊取甲○○所有之手機，而與陳俊良互指乃對方所為，惟其供承知悉該
手機疑為陳俊良所竊，然仍將其所申辦之0000000000號門號卡借與陳俊良抽換原手機內之門號卡而置入（見上訴審卷第一二五頁）。訊據被害人甲○○供述：手機原置放在伊前揭住所房間內床頭處，案發當日僅陳俊良進入該房間，伊發現手機遭竊後，隨即報案並帶同員警 吳欲俊 在同鄉東湖村勢湖八七號尋得陳俊良與乙○○，陳俊良否認竊取手機，並指係乙○○所竊，經伊勸導後，陳俊良始從客廳後房間拿出手機，伊與乙○○並不相識，伊會懷疑乙○○，是聽陳俊良講的等語（見警卷第六頁、偵卷第三十頁）。關於陳俊良曾進入該失竊手機所置放之房間內，以及該手機係由陳俊良交還被害人甲○○等情事，據陳俊良肯認無誤（見警卷第二頁暨背面、偵卷第十九頁），後者復核與證人吳欲俊證述之情節大致相符（見偵卷第二九頁）。細繹上開供述，被告未於案發時進入失竊手機所置放之房間內，堪可認定，當可排除該手機乃其下手所竊之可能。是被告就該手機是否須負竊盜罪責，所賸應加審究之重點，唯被告是否與陳俊良有犯意聯絡一節。
㈡按未參與犯罪構成要件行為者之應論以共同正犯，以出於自己犯罪意思事前通謀
為限，且同謀共同正犯，因其僅有參與犯罪謀議之行為，則其究如何與下手實施犯罪行為之正犯為謀議之具體情事，自須以適格之證據嚴格證明而達確信為真實之程度始可。本件被告與陳俊良俱否認犯行，渠等間究有何竊盜謀議，綜據被害人甲○○、證人吳欲俊等人之供述，顯無以證明達無合理懷疑而得確信為真實之程度。雖被告知悉該手機來源可疑卻仍為使用（按被告坦承系爭手機內抽換之門號卡為其所有，則該手機內置門號卡經抽換後，使用撥打之話費係由被告負擔，倘來電聲響時，該撥打0000000000號者，來電欲通話之對象，亦當為被告其人，足見利用該手機通信者應為被告無疑），然其所涉者，毋寧為贓物罪嫌，與前揭論罪科刑部分，自非同一案件。就此，雖經檢察官函請併辦，惟此項公函非訴訟上之請求，既與本案前揭有罪部分無連續犯之裁判上一罪關係，則非本院可予審判，應退還檢察官另行處理。
四、本件改判處被告罪刑之刑度，已逾刑事訴訟法第四百四十九條第三項規定得簡易判決處刑之範圍，而有同法第四百五十一條之一第四項但書第一款之情形，原審未及依同法第四百五十二條規定改適用通常程序審判，而誤用簡易程序裁判，茲由本院撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項及最高法院九十二年度台非字第二一號判決參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百六十四條、第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國九十三年三月五日
臺灣嘉義地方法院刑事第四庭審判長法官劉瓊雯
法官康存真法官蔡憲德右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國九十三年三月五日
書記官林秀敏附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。