臺灣高等法院90年度上字第1051號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1051號民事判決

裁判日期：民國91年08月13日

裁判案由：請求補足工程款

臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一○五一號
上訴人台北市立動物園法定代理人 楊勝雄 複代理人 郭承昌 法定代理人 李俊澤 右當事人間請求補足工程款事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十九日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二二六二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七百二十一萬三千八百五十四元，及自九十年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人將「極地動物展示區土木建築工程」及「亞洲熱帶雨林動
物展示區展示及景觀工程」兩工程之假山仿石施作厚度不足十二公分之部分補足為十二公分。如被上訴人不補足者，被上訴人應給付一百二十萬二千三百零八元予上訴人。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件合約圖樣註記係為補充合約之不足，故解釋合約真意時，應參考圖樣註記作
為補充解釋。再「約」係指接近，並不容許有較大之誤差，惟被上訴人施作本件厚度最低值僅六公分，自屬違約，應予補足。
㈡先位之訴⒈損害賠償額共計七百二十一萬三千八百五十四元，即⑴極地動物展示區：三百五
十九萬五千六百八十九元；⑵熱帶雨林動物展示區：三百六十一萬八千一百六十五元。
⒉上訴人於八十九年十月五日發見瑕疵後，已於九十年三月十三日提起本件訴訟，主張損害賠償請求權，符合一年法定期間。
㈢備位之訴⒈上訴人於八十九年十月五日受通知發見瑕疵之翌日，即以存證信函向被上訴人主張修補請求權，確已於法定期間內行使。
⒉上訴人已通知被上訴人修補本件工程瑕疵，惟被上訴人均置之不理，故上訴人依
民法四百九十三條第二項規定，得自行修補，並請求被上訴人給付上訴人自行修補所支之必要費用為一百二十萬二千三百零八元，即⑴極地動物展示區：五十九萬九千二百八十一元；⑵熱帶雨林動物展示區：六十萬三千零二十七元。
三、證據：除援用第一審所提證據，補提勘測鑑定報告書（外放）、翻模工法應扣除位置面積一覽表影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭假山工程實屬美化藝術作品，為達自然、美觀效果，假山上每一點厚度均有
差異，倘統一將假山補足為十二公分，該假山僅係刻板無型之製造物而已，自無法達到上訴人要求之景觀美化及視覺展示效果。再補足工程須將園區內動物全數移開，且噴漿之強大壓力亦會大規模破壞園區內景觀，形同破壞後再行重建，所需時間過長、花費甚鉅，顯有重大困難，故上訴人主張補足應屬標的不能，並無請求償還修補必要費用之權利。
㈡九十年十二月十八日現場勘驗時，部分抽驗地點留有上訴人自行抽測之紅點，其
方法與土木技師公會之鑑測方法並無二致，顯見上訴人內部職員即可抽驗假山厚度是否足夠，故本案應以八十七年五月二十日作為上訴人發現瑕疵之時點。
㈢上訴人援引台北市土木技師公會八十九年十月五日北土技字第八九三一五五九號
鑑定報告數據，請求不足部分之六倍求償價額，惟：⒈契約僅規定噴漿厚度約為多少，並未規定雕刻後之假山厚度應為何，上訴人主張假山厚度應有十二公分，依約無據。⒉上開鑑定報告中，部分厚度僅二、三公分，係因採不同之翻模施工法所致，與噴漿厚度無關。而厚度為六、七公分者，均有明顯之削痕，且被上訴人於現場任意指定抽測地點所測得之厚度亦有達二十公分，有本院九十年十二月八日現場勘驗鑑定報告為憑，足證系爭工程乃按景觀上及監造單位之現場認定及需求予以削減或補厚，故土木技師公會所為鑑定報告之平均厚度顯屬有誤。況噴漿厚薄如何，影響材料費相差無幾，被上訴人自不可能故意偷工減料。⒊系爭契約第十九條第一項規定之適用係以「工程於施工中或驗收時」為前提，本件工程既已施工完成，並驗收通過，亦解除上訴人之保固責任，自不適用。
㈣依仲裁判斷書所載追加極地動物展示之面積僅有一一一七．二七平方公尺，故極地動物展示區面積為一○二七八．九五平方公尺。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提仲裁判斷書節本影本為證。理由
一、上訴人於原審請求被上訴人應將「極地動物展示區土木建築工程」及「亞洲熱帶雨林動物展示區及景觀工程」兩工程之假山仿石施作厚度不足十二公分之部分補足為十二公分。如被上訴人不補足者，上訴人得自行補足，被上訴人應償還上訴人就補足厚度所支出之費用。並自支出時起按年息百分之五計算之利息，於本院審理時追加聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七百二十一萬三千八百五十四元，及自九十年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（先位聲明）。㈡被上訴人將「極地動物展示區土木建築工程」及「亞洲熱帶雨林動物展示區展示及景觀工程」兩工程之假山仿石施作厚度不足十二公分之部分補足為十二公分。如被上訴人不補足者，被上訴人應給付一百二十萬二千三百零八元整予上訴人（備位聲明）。其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定相符，合先敘明。
二、上訴人主張兩造於八十三年四月二十日及同年六月四日簽訂二件工程合約，由被上訴人承攬「極地動物展示區土木建築工程」及「亞洲熱帶雨林動物展示區及景觀工程」兩項工程。該兩項工程均含有施作假山之工程（下稱系爭工程），依合約規定第一至第三層厚度合計應為十二至十五公分，然上訴人於八十七年五月二十日就系爭兩工程之假山厚度作現場抽測，發現有厚度施作不符十二公分之情事，經數次通知其進場補足，被上訴人迄今均置之不理。爰依兩造契約第十九條第一款規定，就不足之厚度依合約單價比例六倍扣減報酬（先位聲明），如不合於上開契約扣減規定，則依民法第四百九十三條第一項、第二項之規定，請求被上訴人補足其厚度，如被上訴人不補足假山厚度，則請求被上訴人償還上訴人自行修補所支出之必要費用（備位聲明）。被上訴人則以：就系爭假山工程其已依債之本旨提出給付，縱使認為本件確有上訴人所稱之厚度不足情形，惟上訴人之請求權亦已時效消滅，且上訴人嗣後仍分別於八十八年十月七日，及八十九年四月七日發函解除被上訴人對系爭工程之保固責任，上訴人係因兩造另案經仲裁判斷上訴人應給付被上訴人一千零八十二萬四千一百六十六元及利息，且經最高法院於八十九年十月判決確定後，被上訴人心有不甘始提起本件訴訟等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十三年四月二十日及同年六月四日簽訂二件工程合約，由被上訴人承攬「極地動物展示區土木建築工程」及「亞洲熱帶雨林動物展示區及景觀工程」兩項工程，該兩項工程均含系爭工程之事實，為被上訴人所不爭。又被上訴人抗辯該工程已於八十六年十月二十二日及八十六年十一月十七日經兩造會同驗收完畢，並經上訴人解除保固責任之事實，亦為上訴人所不爭，且有工程合約及驗收（複驗）紀錄及上訴人八十八年十月七日、八十九年四月七日函影本存卷可參（原審卷二三頁、六八頁、七六頁、七七頁）。可知被上訴人已完成系爭工程並交付予上訴人。故本件所應審究者，乃上訴人對於被上訴人有無上開請求權，以及該請求權是否因時效完成而消滅。
四、被上訴人就上訴人主張依兩造之合約，系爭工程之噴漿厚度，第一層至第三層之厚度，分別為約六公分、三公分及三至五公分，故總厚度應為十二至十五公分之事實，雖不爭執，但抗辯稱合約僅為噴漿之大約厚度，並非雕刻後應有之厚度，以假山必須達到美觀之造型，故不可能有統一之厚度等語。按系爭工程為假山之施作，為求美觀及真實感，其造型固應於噴漿後為適度雕刻，而兩造契約中就雕刻後之厚度亦未明文約定，但系爭工程為長期固定於土地上之建物，有供遊客觀賞及動物攀爬之用途，依民法第四百九十二條規定，仍應具備符合通常之安全及耐用程度，否則仍難謂無瑕疵。查系爭工程完工後確有多處厚度不足十二公分之事實，有上訴人自行抽測之紀錄（原審卷一七頁）、台北市立技師公會北土技字第八九三一五五九號鑑定報告在卷可參，並經本院到現場勘驗，製有勘驗筆錄可憑（本院卷四一頁），以上開抽測、鑑定或勘驗結果中，均有完工後厚度僅五、六公分，為噴漿厚度之半，其未達通常效用之程度而有瑕疵者，應可認定。
五、上訴人雖依兩造合約第十九條第一款，先位請求被上訴人應給付七百二十一萬三千八百五十四元及遲延利息。惟依兩造合約第十九條各款係依工程進行之程度，分別規定瑕疵應如何處理，該條第一款，上訴人得請求按合約單價比例六倍扣減工程款者，僅於工程施工中或驗收時，始有其適用，本件系爭工程業經上訴人完成驗收並解除保固責任，已如前述，故被上訴人抗辯無本款適用（本院卷八九頁背面），應屬有據，上訴人此請求已難謂有據，何況此請求權已因時效完成而消滅，被上訴人亦援用時效抗辯而拒絕給付，有如後述，故上訴人先位聲明，應予駁回。
六、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第四百九十三條第一項、第二項固分別定有明文。系爭工程既有如上之瑕疵，則上訴人備位聲明請求被上訴人為修補及不為修補時應賠償上訴人自行修補之必要費用，固非無據（至於上訴人解除被上訴人之保固責任，係解除系爭工程有走動、裂損、坍塌或發生其他損害之責任，非解除系爭工程瑕疵之責任，觀合約第二十二條自明，不能據此謂上訴人無瑕疵修補請求權）。然定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，亦為同法第五百十四條第一項所明定。上訴人先位聲明依據合約第十九條第一款請求請求被上訴人給付七百二十一萬三千八百五十四元及利息，係依合約單價比例六倍扣減工程款，其性質上為行使定作人報酬減少請求權；又備位聲明請求被上訴人為修補或償還上訴人所支出之修補必要費用，性質上為行使定作人瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，為兩造所不爭，均有上開消滅時效規定之適用。查上訴人於八十七年五月二十日由其副園長、研究員、組長、技正等人，就系爭工程之厚度，取十三處定點進行抽測，發現除其中一點之厚度符合合約厚度外，其餘均不足合約所定厚度之事實，有抽測紀錄在卷可按（原審卷一六頁），且為上訴人於起訴狀中所自承（原審卷六頁）。又上訴人係於九十年四月二十三日提起本件訴訟，有蓋原審法院收狀戳記之起訴狀可據。以上訴人參與抽測之人員，除上訴人之行政主管外，尚包含技術人員在內，對於抽測之結果，系爭工程確有瑕疵之事實，應已充分了解。何況上訴人復於八十七年五月二十六日，以北市動園總字第一七００號函知東海大學，有關其發現系爭工程厚度不足之事實，請東海大學儘速會同承商進行檢測查證，並副知被上訴人，亦有該函存卷可參（原審卷一七一頁、一七四頁），可知被上訴人抗辯上訴人於八十七年五月二十日已發現系爭工程之瑕疵者，應屬可信。上訴人雖主張系爭工程為土地上之工作物，故其瑕疵發現之期間為五年，又系爭工程之厚度如何，並非一望而知，非經專業鑑定、鑽孔、測量，無法得知實際厚度是否不足，故其乃於八十九年五月二日向台北市立技師公會申請鑑定，嗣經上訴人於八十九年十月五日收到該會北土技字第八九三一五五九號鑑定報告，始知系爭工程之厚度確有不足，故其於九十年四月二十三日提起本件訴訟，時效並未完成云云。然系爭工程之厚度如何，只須以電鑽就水泥層為鑽孔後即得探測，業據上訴人自行探測，製有上述記錄，且經本院於準備程序中至現場履勘並當場鑽孔採樣無誤（本院卷四一頁），故上訴人主張以經專業鑑定完成為其瑕疵發現時間，並非可採。被上訴人抗辯本件上訴人之請求權已因時效完成而消滅，故其得拒絕給付，為有理由。從而上訴人備位聲明，亦不應准許。
七、綜上所述，上訴人之主張均無可取，故其本於承攬之法律關係，請求上訴人給付，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗。原審就上訴人請求被上訴人修補或償還上訴人自行修補之必要費用，認被上訴人已依債務本旨提出給付，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，理由固有未妥，但結論並無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。又上訴人於本院審理時追加請求給付應扣減之工程款，亦無理由，應駁回其追加之訴及假執行聲請。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十三日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官吳謀焰法官呂太郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月十四日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。