裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1329號民事判決
裁判日期：民國91年08月13日
裁判案由：回復原狀
台灣高等法院民事判決九十年度上字第一三二九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一三二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年四月二日與上訴人簽立股權讓與協議書，轉讓股票之標的包括大洋實業有限公司(下稱大洋公司)，大陸廣州廣洋電子有限公司、香港增來公司、香港大洋國際股份有限公司等公司之股份，(詳如原判決附表二所示)，價款約定為新台幣（下同）一億五千萬元。上訴人雖已依約轉讓股權，惟依系爭協議書第五條第一項約定，上訴人負有「對外代表公司，對內負責廠務及研發工作」、「依法令、股東會、董事會決議執行董事長業務」之義務，不得中途辭退或離職。然嗣後上訴人拒絕履行契約，不完全給付，被上訴人依法解除契約後，上訴人應負回復原狀返還買賣價金之義務，求為令上訴人應給付被上訴人一億五千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決等語。(原判決命上訴人應給付被上訴人一百四十四萬三千四百零七元及法定利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就不利部分全部上訴，被上訴人對被駁回部分則未上訴，該部分應已確定。)
二、上訴人則以：並無違反「對外代表公司，對內負責廠務及研發工作」、「依法令、股東會、董事會決議執行董事長業務」之義務，被上訴人自八十七年四月二日入主大洋公司後，旋將上訴人架空，且於八十七年八月二十四日修訂核決權限表上訴人除就「對外行文應由董事長署名者」有核決之權限外，其餘大洋公司之大小事務均由總經理及董事會決行，因被上訴人所控制之股權高達七九％，是總經理及董事會乃由被上訴人所掌控。準此，上訴人就大洋公司之大小事務，均無置喙之餘地，更遑論廠務及研發工作。新產品遲未能開發實係因研發人員離職所致，而依系爭股權讓與協議書第六條第一項之規定，大洋公司之人事係由被上訴人負責，惟被上訴人於研發人員離職後遲未招募新進人員，卻反將未能開發新產品之責任，歸究於上訴人，寧有斯理？查大洋公司之董事會，上訴人均係依被上訴人之指示而為召集，並無違約之情。又退萬步言，縱令上訴人有召開董事會之義務，而上訴人偶有未按時召開之情，惟觀諸系爭股權讓與協議書中，兩造並無嚴守須每三個月召開董事會之合意，且兩造對此期間之重要亦無認識。再者，該遲延召開之董事會，業因其後董事會之召集而獲得補正，又何來給付不能之可言？再者，上訴人若果有未按時召集董事會，致影響大洋公司營運之情，何以被上訴人卻從未發函促請上訴人履行？被上訴人就前揭上訴人偶未按時召開董事會，因而影響大洋公司之營運，致陷於停業狀態乙節，應負舉證之責，惟被上訴人迄未就上開所述及其間之因果關係舉證以實其說，自應駁回其訴等語，資為抗辯。上訴聲明(一)、原判決不利上訴人部份廢棄。(二)、右廢棄部份，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張與上訴人簽立股權讓與協議書之事實，業經被上訴人提出股權讓與協議書一份為據，復為上訴人所自認，自堪採信，是此部分之事實，自堪採信。又兩造間之轉讓股權協議，係依持股數計算金額，再參以轉讓契約之當事人有多人，足見兩造間之股權轉讓協議應屬可分之債權，非如被上訴人所主張為不可分之債。是本件被上訴人對上訴人一人起訴，於系爭股權讓與協議書中，上訴人股權如原判決附表二所示為十四萬九千七百九十四股，所占金額為一百四十四萬三千四百零七元（元以下四拾五入），逾此部分非屬上訴人出賣股份之金額，被上訴人對上訴人請求顯屬無據，原審駁回被上訴人逾此部分之請求，被上訴人對被駁回部分並未上訴，應已確定。是本院審理範圍，僅限於兩造買賣股權金額一百四十四萬三千四百零七元部分，合先敘明。
四、被上訴人主張上訴人負有「對外代表公司，對內負責廠務及研發工作」、「依法令、股東會、董事會決議執行董事長業務」之義務，不得中途辭退或離職。然嗣後上訴人拒絕履行契約，不完全給付，未參與公司之經營研發、召開董事會等，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件被上訴人主張上訴人債務不履行之事實，以民法第二百五十六條為解除契約之依據。(被上訴人於原審另主張民法第二百五十四條、第二百五十五條，經原審認定不足採，被上訴人並未上訴，於本院審理中亦未主張，不再論述)是以本件之爭點，即在被上訴人主張上訴人債務不履行是否屬實？被上訴人可否解除契約？茲分述如下。
五、查兩造簽立之股權讓與協議書，主要目的在買賣轉讓股權，第一條列出讓與股權之標的，第二條約定讓與金額及給付方式，第三條補充讓與方式及稅賦、違約金之約定，足見兩造債務之本旨，在於股權之轉讓登記與價金之交付。而依民法第三百零九條第一項明定：「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」經查兩造均不爭執系爭股權之轉讓登記與價金，雙方均早已於八十七年間依債務本旨履行完畢，依法此部分債之關係應已消滅，被上訴人自不能於取得股權及公司實際經營權二年餘後，方以上訴人違反契約附隨義務，而主張解除早已因履行而消滅之契約(即債之關係)，被上訴人執此主張，已非可採。
六、再從契約條文觀之。兩造之股權讓與協議書第五條第一項固約定：「甲方甲○○擔任大洋實業公司董事長期間，對外代表公司，對內負責廠務及研發工作，併應依法令、股東會、董事會決議執行董事長業務，不得有營私舞弊、侵佔或虧空公款、挪用大洋公司資金，否則願負刑事背信、侵佔罪責及民事侵權行為責任」，而同條第三項則明定：「甲方甲○○違反本條第一、二項約定時，除應負本條第
一、二項約定之責任外，另應給付乙方(即被上訴人)懲罰性違約金二千萬元」。又協議書第四條第一、二項約定：「甲方甲○○自本協議書之日起，仍繼續擔任大洋實業公司之董事長，乙方於大洋實業公司八十七年股東會及董事會選舉時，支持甲○○再任一屆任期三年之董事長，該屆任期屆滿時，由董事會依法選舉新任董事長。甲○○於本條第一項擔任董事長期中，不得中途辭退或離職。甲○○於任期中，違反法令或大洋公司董事會決議，大洋公司得依法終止委任甲○○董事長之關係，並依法改選董事長。」(見原審卷第十五、十六頁)換言之，兩造協議書對於股權讓與外之附隨義務，已另有約定，除載明義務之內容，並已明文約定違反義務時應負之責任，均與上開股權讓與之履行無關。是以被上訴人主張上訴人違反協議書第五條之義務縱然屬實(僅係假設)，依約僅屬被上訴人得否要求上訴人應負第五條第一、二項約定之責任，或請求給付懲罰性違約金，或依法終止委任上訴人董事長之關係，並依法改選董事長之問題，而不得執此主張解除早已消滅之股權讓與契約。
七、被上訴人雖又主張上訴人未對外代表公司、未整合不同部門間之協調、未為研發之決策及召開董事會，負責廠務、研發，致大洋公司停業，則其對於董事長職務之執行即有廢弛職務之情，可認定其有債務不履行之情，構成不完全給付云云。惟查有關本件股權轉讓，上訴人業已依約將股權讓予被上訴人，是本件契約之主要給付義務已完成，並無債務不履行之情事。且查：
(一)、觀諸系爭協議書並未課以上訴人於特定時日參與被上訴人主張主管會議、產銷
會議、上櫃輔導進度會議及廠務會議之義務，雖依系爭協議書第五條第一項前段約定，上訴人負有「對外代表公司，對內負責廠務及研發工作」之義務，然會議之進行，既無特定日期之約定，且亦未約定召集期間之重要性。且依系爭協議書第六條規定，大洋公司之財務、人事、業務及管理制度均由被上訴人全權規劃與處理。且大洋公司之公司執照、營利事業登記證、財務資料、報表、交易憑證、帳冊、發票、人事、業務、管理、公司登記、股東名冊及與公司經營有關之一切文件、資料與辦公室，均自立本協議書之日起，點交給被上訴人，並由 陳張 代表點收。又依第四條第六項約定，上訴人於董事長任期中，應將大洋公司印鑑章及董事長個人印鑑章，自立協議書之日起，交乙方陳張或陳張指定之第三人保管使用。再者，被上訴人自八十七年四月二日入主大洋公司後，旋於八十七年八月二十四日修訂核決權限表(見原審卷第二五三頁)，依該權限表所示，上訴人除就「對外行文應由董事長署名者」有核決之權限外，其餘大洋公司之大小事務均由總經理及董事會決行，因被上訴人所控制之股權高達７９％，是總經理及董事會均由被上訴人所掌控。而有關大洋公司之研發、備料、成本分析等產銷及廠務事宜，均係由被上訴人負責決行，此觀諸交辦事項單、進度控制表、產品成本表、材料彙總表及生產＆銷售日報表等，均係呈交被上訴人而非呈交上訴人即明(見本院卷第二四二至二五二頁)。準此，上訴人對大洋公司之大小事務均已無置喙之餘地，更遑論廠務及研發工作。依大洋公司之核決權限表所示，有關新產品之開發計劃，應由董事會負責決行。然而上訴人將股權轉讓予被上訴人後，董事會已由被上訴人所掌控。是否研發新產品，顯非上訴人所能控制。參以証人陳張（即大洋公司前任總經理）於原審証稱：「產銷會議沒有規定董事長要參加」(見原審卷第九八頁)等語。查產銷會議乃係與廠務及研發攸關之會議，上訴人連產銷會議均無須參加，足見上訴人確已無須負責廠務及研發工作之義務，洵堪認定。再者，上訴人若如上訴人所稱，仍負擔上開義務，則在此長達兩年餘之期間，何以被上訴人從未曾催告上訴人履行上開廠務，顯有違常理。是以自客觀上觀察，並無事實證明上訴人違反此義務致大洋公司無法運作，甚至導致大洋公司停業。
(二)、又查証人陳張（即大洋公司前任總經理）曾於八十八年四月二十二日交付文件
乙紙予上訴人，其上載有「廖副董（即被上訴人）告知預定於八十八年五月六日下午四時召開董事會。」(見原審卷第二四一頁)等語。據此即明，自被上訴人取得大洋公司之經營權後，有關董事會之召集與否及召集之時日等，均已由被上訴人全權掌控，非上訴人所能置喙。是上訴人辯稱大洋公司之董事會，上訴人均係依被上訴人之指示而為召集，並無違約之情等語，應可採信。退萬步言，縱令上訴人有召開董事會之義務，而上訴人偶有未按時召開之情，惟觀諸系爭股權讓與協議書中，兩造並無嚴守須每三個月召開董事會之合意，且兩造對此期間之重要亦無認識。再者，該遲延召開之董事會，業因其後董事會之召集而獲得補正。況如上訴人未按時召集董事會，致影響大洋公司營運之情，何以被上訴人卻從未發函促請上訴人履行？足見無論依契約之性質或當事人之意思表示觀之，並無可歸責於上訴人致給付不能之情事。又上訴人辯稱大洋公司陷於停業之狀態，係因被上訴人經營不善所致，被上訴人主張係因上訴人對於董事長職務之執行廢弛職務所致，構成不完全給付云云，自應對此有利於己之事實及因果關係存在，負舉證責任，被上訴人既未舉證以實其說，自不足採。
八、被上訴人又於準備程序終結後之辯論意旨狀中指稱：「上訴人既拒簽傳票於前，之後自棄職責不履行職務，據悉上訴人涉有掏空資產，且有挪用公司款項作為家族增資之用，業經台南調查站主動移送台南地檢署偵辦並經起訴在案。可見上訴人之辯，全係顛倒是非之詞。」云云。惟查：
(一)、按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞
辯論時，不得主張之：一法院應依職權調查之事項。二該事項不甚延滯訴訟者。三因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。」民事訴訟法第二百七十六條定有明文。查被上訴人至本院準備程序終結，均未曾提出該起訴書，被上訴人又未舉證釋明有上開不可歸責之事由，依法已生失權效果，本院得不予斟酌。(相對的，上訴人於辯論意旨狀方提出之不起訴處分書，本院亦不予斟酌。)(二)、退一步言之，台南地方法院檢察署固曾以上訴人於八十六年九月間，大洋公司辦理現金增資時，以屬於大洋公司所有之資金，充作金洋公司及 楊氏 家族之投資款，侵占大洋公司款項共二千零三十二萬七千七百六十元，損害大洋公司其他股權之權益，而認上訴人涉有侵占之罪嫌。惟查基於「無罪推定」之原則，上訴人在未經判決有罪之前仍應獲無罪之推定，況該案係發生於000年0月間，此時上訴人與被上訴人尚未簽立系爭之股權讓與協議書（按該協議書係於八十七年四月二日簽立），是以，縱令上訴人於當時果有侵占公款之情事，亦無違反股權讓與協議書之義務可言，堪予認定。
九、綜上所述，兩造簽立之股權讓與協議書，主要目的在買賣轉讓股權，而兩造均不爭執系爭股權之轉讓登記與價金，早已於八十七年間依債務本旨履行完畢，依法此部分債之關係應已消滅，被上訴人自不能於取得股權及公司實際經營權二年餘後，方以上訴人違反契約附隨義務，而主張解除早已因履行而消滅之契約。況協議書已明文約定違反義務時應負之責任，是以被上訴人主張上訴人違反協議書第五條之義務縱然屬實，依約僅屬被上訴人得否要求上訴人應負第五條第一、二項約定之責任，或請求給付懲罰性違約金，或依法終止委任上訴人董事長之關係，並依法改選董事長之問題，而不得執此主張解除早已消滅之股權讓與契約。再者，被上訴人主張上訴人對於董事長職務之執行廢弛職務，致大洋公司陷於停業，構成不完全給付之事實及因果關係存在，並未舉證以實其說，自難採信。被上訴人主張因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條、二百五十六條解除解除上訴人部分之契約，請求上訴人應返還一百四十四萬三千四百零七元及自八十九年七月二十五日起之遲延利息，為無理由，應予駁回。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，不予一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十一年八月十三日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年八月十五日
書記官顧倪淑貞