臺灣臺北地方法院刑事判決
114年度侵訴字第2號
公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官
被告林念澄
選任辯護人魏辰州律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第34419號），本院判決如下：
主 文
林念澄犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、林念澄與偵查中代號AW000-A113415之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）及友人於113年8月10日晚間10時許，在臺北市○○區○○街0段00號（THE58BAR，下稱本案酒吧）共同飲酒，嗣A女因飲酒後呈現意識不清之泥醉狀態，並倒臥在本案酒吧前，詎林念澄於翌（11）日凌晨12時10分許，竟基於乘機性交之犯意，利用A女因酒醉意識不清而不能抗拒之狀態，先用手撫摸A女之胸部、陰部，再將手指伸入A女穿著之褲裙內對A女之陰部抽動，因僅止於此一階段，著手於性交行為而不遂。
二、案經A女及A女之母（真實姓名詳卷）訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人A女於警詢中之陳述，屬被告林念澄以外之人於審判外之陳述，且被告、辯護人均不同意作為證據使用（見本院卷第59頁），依前揭規定，該等證據自無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實所用之證據，然仍得作為彈劾證據，併此敘明。
二、本判決以下所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均表示不爭執證據能力（見本院卷第59頁），且於辯論終結前未有爭執，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，亦核無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告固不否認有乘機猥褻告訴人A女之犯行，惟否認有何乘機性交之行為，辯稱：我沒有用手指插入告訴人A女之陰道，亦不知悉告訴人A女未滿18歲，我有摸告訴人A女之下體、胸部，但沒有插入等語。辯護人則為被告辯護稱：本案除告訴人A女所為前後矛盾、悖於常情且與卷內客觀事證不符之指訴外，卷附案發現場錄影畫面及證人甲○○之證述均不足以擔保告訴人A女所為關於「被告有趁其酒醉時將手指插入其下體」之陳述之真實性；又對照卷附臺北市立聯合醫院和平婦幼院區疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及內政部警政署刑事警察局113年9月11日刑生字第1136111602號鑑定書所載，告訴人A女所稱被告有趁其酒醉時將手指插入其下體云云，亦與卷內客觀事證不符，從而檢察官就此部分所為舉證，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；另本案除告訴人A女前後矛盾之指訴外，亦無證據可資認定被告於案發時知悉告訴人A女為未成年人，是故本案應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用餘地；再以被告就其於公訴意旨所載時、地以用手撫摸A女之胸部及下體之方式猥褻A女，因而涉犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪乙節，自始均坦承不諱，並一再表明願賠償告訴人A女所受損害，犯後態度尚稱良好，請依刑法第225條第2項乘機猥褻罪論處並從輕量刑，以啟自新等語。茲查：
㈠被告與告訴人A女於113年8月10日晚間10時許，在本案酒吧共同飲酒後，告訴人A女因受酒精之影響，呈現意識不清之泥醉狀態，並倒臥在本案酒吧前，被告於翌(11)日凌晨12時10分許，利用告訴人A女不能抗拒之情形，以手觸摸告訴人A女之胸部、陰部等節，為被告、辯護人於本院準備程序中所不爭（見本院卷第59至60頁），核與證人即告訴人A女（見偵卷第143至147頁；本院卷第147至162頁）、證人即現場目擊者甲○○（見偵卷第119至120頁；本院卷第136至147頁）於偵訊時、本院審理中之證述大致相符，並有監視錄影及存證錄影檔案、臺北地檢署勘驗筆錄（見偵卷第175至176頁、偵卷不公開卷第63至64頁）、中國醫藥大學兒童醫院診斷證明書（見偵卷不公開卷第181頁）、被害人提供加害人臉書、IG帳號、照片（見偵卷第59至61頁）、臺北市立聯合醫院和平婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷不公開卷第79至83頁）、本院114年5月22日勘驗筆錄暨附件（見本院卷第82至84頁、第87至105頁）等件可佐，是上開事實，首堪認定。
㈡被告固坦承有乘機猥褻告訴人A女之犯行，惟否認有何乘機性交之犯意及犯行等語。惟證人甲○○於本院審理中證稱：113年8月10日晚上10點，一開始我經過店門口，發現一個女生倒地上，一個男生在他旁邊，那個男生正在搓揉那個女生的下體；我有看到男生的手伸進去褲子裡面，外褲在外面包著，男生已經插到女生的外褲內，然後手就一直在動等語（見本院卷第137頁、第140頁），已明確證述其於113年8月10日晚上10時許，有看到被告將其手伸入告訴人A女外褲內，並在褲內動作之情。再佐以本院勘驗現場監視器錄影畫面及證人甲○○當日拍攝存證之錄影畫面及截圖，可見被告確有將其手伸入告訴人A女外褲或褲裙內持續抽動、按壓等行為（見本院卷第82至84頁、第98至105頁），足認被告確有將其手伸入告訴人A女之外褲或褲裙內持續抽動手部之情。衡情倘被告僅係欲觸摸告訴人A女之陰部而為猥褻行為，應僅需在告訴人A女之外褲或褲裙之外即可為之，且無須以抽動之方式為之，然被告既伸入告訴人A女褲內並抽動其手部，顯然係意欲尋找告訴人A女之陰道位置並侵入之，自足認被告係基於乘機性交之犯意為上開行為，其辯稱僅基於乘機猥褻之犯意而為本案犯行，並非可採。
㈢就被告就有無以其手或手指侵入告訴人A女陰道而性交既遂部分，證人A女於本院審理中固證稱：我倒在地上時有感覺有人用手插到我的下體，因為女生下體比較敏感，所以被告插進去的時候有感覺，且驗尿上廁所時覺得下體很痛，因此更確定被告有將手指插入陰道內等語（見本院卷第150至151頁、第161至162頁），惟證人甲○○於本院審理中證稱：我看到男生的手已經伸進去褲子裡面，算是外褲在外面包著，男生已經插到女生的外褲內，然後手就一直在動，因為外面褲子包住手，所以我看不到男生的手指有無插入女生的陰道。我看到的情狀就是手已經在裙子、褲子內，但是已經被她的外褲包住手，手一直在動，所以我沒有直接看到男生的手指插入被害人陰道等語（見本院卷第140頁），已明確證述其並未目睹被告將手或手指插入告訴人A女之陰道內，且案發後告訴人A女進行經驗傷採證，並未發現告訴人A女之陰部有異常情形，此有臺北市立聯合醫院和平婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽（見偵卷不公開卷第80頁），告訴人A女於偵訊時復表明本案並未進行做陰道深處採證等語（見偵卷第145頁），卷內亦查無相關鑑驗報告，則有關被告究有無以其手或手指侵入告訴人A女陰道乙節，實無其他客觀證據足資補強告訴人A女之證述，依有疑唯利被告之法律原則，尚難認定被告確有將其手或手指插入被告之陰道而性交既遂，僅能認其著手於性交而未遂。
㈣至有關被告是否知悉告訴人A女為未滿18歲之少年部分，證人A女於本院審理中證稱：我們去大稻埕時，被告有問我還有無在讀書，我說我讀高二，17歲，當時被告就跟我說，你的年紀跟我妹年紀一樣大等語（見本院卷第149頁），惟有關證人A女所述上情，已經被告所否認，辯以：當天我完全不知被害人的年紀，我妹跟被害人不同年，我妹去年滿19歲等語，並提出戶籍謄本為證（見本院卷第227頁），依該戶籍謄本可見被告之妹係00年0月生，於案發時確實為19歲，則被告上開所辯，即非全然無稽，且有關證人A女上開證述，實亦乏其他證據足資補強，而難遽認被告於案發前確有向告訴人A女確認年齡；另告訴人A女於警詢中稱：「我們有相互加IG，我IG有我穿制服的照片，我不知道他有沒有看過。」等語（見偵卷第34頁），被告亦表明其並未細閱告訴人A女之IG內容（見本院卷第218頁），仍難認定被告確有閱覽告訴人A女之IG帳號內容而知悉其未滿18歲。況告訴人A女於案發時已年滿17歲，其外貌、身形、穿著與年滿18歲以上之人無顯著差別，單從外表實無從判別告訴人A女之實際年齡，自難排除被告主觀上誤認告訴人A女為已滿18歲之人之可能，而難認被告具有成年人對少年犯罪之故意。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。被告著手於性交行為前，撫摸告訴人A女之胸部、陰部等猥褻之輕度行為，均為其著手性交之重度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨固認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，惟如前述，依現有卷證資料，尚難認定被告有成年人對少年犯罪之故意，及其性交行為已達既遂程度，自無從論以上開罪名，是檢察官前揭論罪，容有誤會，併此敘明。
㈡被告本案乘機性交犯行，僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足己身慾望，竟利用告訴人A女酒醉無法抵抗之情狀，對其為性交行為而未遂，造成告訴人A女身心受創，所為實屬不該，應予非難，並審酌被告犯後僅坦承涉犯乘機猥褻罪，而否認涉犯乘機性交罪之犯後態度，及其除本案外，另有因對於未滿14歲女子為猥褻行為之犯行，遭判處罪刑確定而尚未執行之前案紀錄，此有法院前案紀錄表可參。兼衡被告自述五專肄業，從事飲料業，月薪新臺幣3萬2,000元，與父母、妹妹同住，無人需其扶養之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第218頁），以及檢察官、告訴代理人均請求從重量刑之意見（見本院卷第225至226頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬中人提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉
法 官 黃媚鵑
法 官 許柏彥
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許雅玲
中 華 民 國 114 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，
不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑
。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，
不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期
徒刑。
第1項之未遂犯罰之。