裁判字號：最高法院95年台上字第964號刑事判決
裁判日期：民國95年02月24日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第九六四號
上訴人甲○○選任辯護人 溫光雄 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第七八八號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三九四、一二五九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國九十一年二月下旬最後一次為被害人 吳佳螢 施行豐乳後，至九十一年六月十日左右，吳佳螢經由 羅珺 聯絡上訴人，偽稱欲偕友人讓上訴人看看是否可為其美容，乃約定於九十一年六月十二日在台北市○○○路○○號六樓見面，並加以誘捕。是當時在上訴人皮箱內查獲之注射針筒、針頭、康寧克痛、酒精棉、三Ｍ紙膠、矽膠等物品，已非上訴人為吳佳螢等人執行醫療業務之藥械。上揭物品，僅係上訴人平時治療家中寵物而備或為吳佳螢虛擬之友人作美容時預備之物。而醫師法第二十八條並未處罰預備犯，扣案物品與上訴人之犯行並無直接關係，原判決就扣案物品所為沒收之諭知，自屬判決適用法則不當之違法。㈡本件量刑之法律依據僅醫師法第二十八條及刑法第五十七條，惟量刑結果與實務上同類型案件相較，顯屬違背比例原則及平等原則，而有判決不適用刑法第五十七條或適用不當之違背法令情形云云。
經查，本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人在第二審否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：其並未向他人表示具有醫師資格，僅向羅珺提及曾擔任世新整形醫院醫生之助理，被害人吳佳螢亦未對其詢問；其有幫吳佳螢之胸部進行小針美容三次，第一次做完至第二次大約要間隔二星期；小針胸部美容一次需花約半小時；另其有幫被害人 葉雅君 進行鼻子小針美容二次，每次約需花二十分鐘時間；吳佳螢、葉雅君所交付之之費用，均由羅珺收取，其並不認識吳佳螢、葉雅君；其係應羅珺之要求，施打小針美容在羅珺臉上，且羅珺亦知悉其非醫師；羅珺為取信吳佳螢等人，故要求其施打一點矽膠在羅珺之額頭與鼻樑上作示範，並未幫羅珺作下巴與額頭之小針美容；其均自稱係鄭老師，從未對人自稱係醫師云云。如何為飾卸之詞，不足採取，已依憑卷證資料，詳加指駁。並說明檢察官起訴之事實雖未敘及上訴人於九十一年二月間為吳佳螢及葉雅君注射矽膠之醫療行為，惟此部分事實與已起訴之違反醫師法事實有實質上一罪關係，為起訴效力所及，自得一併審究。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違法之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。原判決以扣案玻璃空針（二ＣＣ）一支、十九號針頭三十八支、二十三號針頭二十二支、空針筒三支、康寧克通一瓶、酒精棉（已拆封）二盒、三Ｍ紙膠一捲及矽膠液體四瓶及含矽膠物質之針筒一支（內含白色液體）均係上訴人非法執行本件醫療行為所使用之藥械，業據羅珺及吳佳螢於第一審指證綦詳，均依醫師法第二十八條前段規定宣告沒收，已於理由肆說明綦詳。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，未依據卷內訴訟資料具體指明，復漫指原判決就扣案物品沒收違法，自非適法上訴第三審之理由。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決量處上訴人有期徒刑三年四月，理由參已詳載所審酌之情狀，核無逾越法律規定範圍或濫用其權限之情形。上訴意旨徒以自己之說詞，泛指其為違法，亦不得據為上訴第三審之合法理由。衡以上述之說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。再按所謂裁判上一罪，其輕罪不得上訴於第三審法院，而重罪得提起上訴時，依審判不可分之原則，其輕罪之上訴亦不受限制，第三審法院對輕罪部分應併予審判，係指該重罪部分經提起合法上訴時，始有其適用。苟重罪部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該重罪之上訴而無從為實體上判決，則不得上訴第三審之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件上訴人對重罪之違反醫師法部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，其牽連所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款之規定，不得上訴於第三審法院，依諸上揭說明，上訴意旨有關詐欺部分，應從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月六日
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