裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第189號刑事判決
裁判日期：民國94年03月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第189號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易緝字第106號，中華民國93年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第14873號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○自民國八十二年六月間起，任職興南實業股份有限公司（設於臺北市○○街○○○巷○弄○號，下稱興南公司）業務員，負責興南公司大台北地區西藥販售及收取貨款業務，詎其竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自八十八年十二月九日起，至九十年三月七日止，連續多次，向往來之藥局佯稱興南公司欲借調藥品，使各該藥局相關人員陷於錯誤，交付乙○○指定之藥品，金額共計新台幣（下同）二十二萬餘元（時間、地點詳如附表）。因認乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號判例可循。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯右開犯行，係以：告訴代理人丙○○、甲○○、 蕭誠智 之指述，暨被告出具之單據三十二紙為主要論據。
四、訊據被告固坦承有侵占如附表所示金額，惟否認有何對如附表藥局詐欺財物犯行，並辯稱：上述金額已包括在伊被訴侵占案件（按即本院九十一年度上訴字第一八０號侵占案件）之侵占數額；伊承認有向三、四家藥局調貨，調貨在業界是很平常的事情，意即甲藥房缺貨來不及跟公司訂貨，因為跟公司訂貨要一、二天才會到貨，所以伊先向乙藥房調貨，等甲藥房所訂的貨到即交還給乙藥房，但伊事後未將甲藥房所支付之調貨貨款用來買貨補給乙藥房，而予以侵占，故乙藥房在伊去結帳時，就會扣除被調貨部分來計付貨款，所以，伊實際上是以調貨方式侵占應給公司的錢；又伊有將藥房要退的貨一部分侵占入己挪作他用；伊與藥局簽約後，有將取得簽約金交回告訴人公司，並未詐騙藥局的簽約金等語。
五、經查：
㈠、告發人（起訴書誤載為告訴人）指訴被告係以下列五種理由向如附表所示之藥局詐欺藥品：⑴以「換貨」為由，向如附表編號一、三、五、十五、十六、二十九號之藥局客戶宣稱，可以幫助他們更換更好或更新的產品為由，客戶因此受騙交付藥品予被告。⑵以「借貨」為由，向如附表編號一、十三、十七、二十六、二十八號客戶佯稱，別家藥局急需藥品，以借貨名義向該等藥局詐騙藥品。⑶以「退貨」為由，向如附表編號二、四、八、十一、十二、十
六、二十、二十二、二十三、二十七、二十九、三十號客戶收取帳款時，向該等客戶要求以「退貨」來抵扣應收帳款，該等客戶誤認可抵銷帳款即退回藥品予被告。⑷以「中藥簽約」為由，向如附表編號六、九、十、十四、十九、二十一、二十四號客戶預收中藥簽約金，後挪為私用，致受詐欺客戶未收到應得出貨品。⑸以「自己送貨」為由，向如附表編號七、十八號客戶詐欺藥品，向客戶詐稱伊會親自送貨為由，私下再把貨物變賣換取現金花用，再詐欺客戶沒出貨，直到告發人公司主管前往藥局對帳時，客戶才發現藥局的貨被被告詐欺轉賣變現。然查：
⑴、「換貨」部分：證人 王銘炎 （即附表編號三號名祥藥局負
責人）於原審審理證述稱：伊是因為藥品的使用期限到了，伊才會向被告要求換貨，被告並沒有對伊表示興南公司要借調藥品才要求換貨等語，故證人王銘炎之所以會交付藥品予被告，乃係伊主動要求換貨的結果，並非受被告詐騙所致，此即與詐欺取財之犯罪構成要件不符。雖被告事後未將其取走的藥品換成新藥品予證人王銘炎，亦僅是事後債務不履行之問題。又被告固不否認卷附有關編號一、
三、五、十五、十六、二十九號藥局的單據及業務特報表（見原審九十一年度易字第三０一七號刑事卷第四十五、
四十七、四十九、五十九至六十一、七十五頁）為伊所簽名確認，惟前揭文件僅記載換藥之藥品名稱、數量及價額，並無從證明該等藥局係受騙而交付藥品予被告，故檢察官對於藥局換貨之原因是受被告詐欺乙節，所舉出之證明之方法並不足以證明被告有此部分犯行。
⑵、「借貨」部分：證人 林豐衍 （即附表編號十三號萬昌藥局
負責人）於原審證稱：若有藥商業務員向伊藥局借貨的話，伊會跟藥商公司聯絡，經過該公司同意才會借貨，因為伊擔心該公司不同意業務員私下跟藥局借貨，被告若有向伊藥局借貨的話應該也會還，原審提示之單據（即卷附由告訴人提出由被告出具之編號十三號單據）並非伊所簽，伊只記得如果被告有跟伊借貨的話，也已經還清，因為借貨有借據，如果還清，借條就會當場撕毀等語。又證人陳奉有（即附表編號十七號體健藥局負責人）於原審亦證稱：伊並沒有看過告發人所提出由被告出具之編號十七號單據，伊印象中藥局並沒有與被告為調貨之交易等語。另證人 林春香 （即附表編號二十六號三義藥局負責人）於原審證述稱：伊並沒有印象被告有向伊藥局借藥品未還之情形，一般很熟的業務員會因公司缺貨，在經藥局同意之後，跟藥局調貨，有調貨的話會有單據等語。再者，證人洪俊杰（即附表編號二十八號俊昌藥局負責人）於原審具結後證稱：伊並沒有印象被告有向伊藥局借過逍遙加味散二盒，如果業務員向伊借貨，業務員要在單據上面簽名，在他來向伊收款時，必須扣除借的部分，如果業務員有還清藥品的話，會從單據上刪除該項紀錄，但伊印象中被告並沒有向伊藥局借貨的情形。據上證人證述足認，被告辯稱醫藥界中，藥商公司業務員間確有向藥局調貨之慣例，乃徵而有信，而並無積極證據被告有向上開藥局調借過藥品，更遑論被告有於向藥局調借藥品時施用詐術之情形，故告發人指訴被告有向上開四位證人以借貨為由詐得藥品乙節，亦與事實相違悖，無可採為憑信。
⑶、「退貨」部分：證人 洪裕貴 （即附表編號三十號華傳藥局
負責人）於原審審理時證述稱：伊有將滯銷或到期品，退還予興南公司，被告並未曾對伊表示興南公司要換貨而請伊退貨等語，故告發人指訴被告主動要求藥局退貨乙節，係與事實不符。又一般買賣交易，有因貨品已逾保存期限，或因貨品包裝破損，或因銷售量不佳滯銷等原因，以致買方要求退貨，退貨原因不一而足，故並無證據證明如附表所示藥局退貨係受被告詐騙所致，自難遽以詐欺罪相繩。而藥局主動退貨予被告後，縱使被告未將藥品交回給告發人興南公司，自行挪做他用，亦僅係被告是否另涉犯侵占犯行之問題。
⑷、「中藥簽約部分」：證人蕭誠智於原審審理時係證稱：告
發人公司以前有授權給業務員向客戶收取簽約金，在八十九年以後就沒有授權等語，則被告既擔任告發人公司業務員，自有權代表告發人公司收取簽約金。又證人 吳金聰 （即附表編號九號進發藥局負責人）於原審審理時證述稱：被告確有向伊表示代表興南公司與伊簽約，伊有簽發支票交給被告以繳納簽約金，簽約金日後可用來抵向興南公司叫貨的貨款，有支付四萬七千五百元之支票，後因被告沒在公司做，所以就沒有叫到貨，直到公司來對帳表示負責，才慢慢出貨給伊等語；證人 李銘宏 （即附表編號十九號國安藥局負責人）於原審證稱：伊有與被告簽約，簽發支票以支付簽約金後，伊有叫貨，被告亦有如期出貨，告發人公司應該知道有合約才會來與伊對帳等語；證人 李富正 （即附表編號二十一號正發藥局負責人）：伊有與被告簽約，並以支票支付簽約金，告發人公司應有承認該筆簽約，因為告發人公司有帳單在，告發人公司還出貨給伊，伊是用簽約金抵，並沒有另付貨款，告發人公司亦沒有向伊提到被告未將簽約金繳回之事等語；另證人 林陳秀春 （即附表編號二十四號大安藥局負責人）證述稱：伊先生於八十九年九月份，有與被告簽約，支付簽約金以扣抵藥品的貨款，簽約後有叫過貨扣款，被告都有正常交貨等語。綜合上開四位證人證述可知，被告係代表告發人公司與渠等簽約，並有依約出貨予各該藥局，並無證據證明被告於收取簽約金後，有將簽約金挪為己用之情形。況且，告訴人代理人甲○○嗣於原審九十三年十月二十八日審理時已經查證後陳稱：告發人公司確實有收到如附表編號十九、二十一及二十四號所示藥局繳交之簽約金，公司確實有出貨給簽約的客戶等語，足見告發人原先指訴被告詐騙上開藥局簽約以收取簽約金乙節，係與事實有所出入，而有瑕疵可指。雖告發代理人甲○○仍指稱：告發人公司確實沒有收到如附表編號六、九及十四號藥局之簽約金等語，而證人 程世男 （即附表編號十四號立健藥局負責人）亦證稱：告發人公司人員來對帳結算金額時有說公司不知道有與伊簽約的情形等語。然查，證人蕭誠智於原審審理時既證述稱：告發人公司有固定客戶，業務員從客戶處取得訂單，回來就要製作日報表，客戶貨款都是隔月收款，有時業務員會負責藥局訂藥退貨、換貨的業務等語。則倘若被告取得簽約金後，未將簽約金交回予告發人公司以供簽約藥局扣抵貨款，則簽約藥局何以能於取得貨品後隔月不被催討貨款，而能陸續向告發人公司訂貨取貨，故告發人公司指稱被告向藥局詐得簽約金未交付予告發人公司乙事，是否屬實，即有疑義。而被告既係有權代表告發人與藥局簽約並收取簽約金，則被告與上開藥局簽約收取簽約金，自無施用詐術可言，縱使被告事後未將簽約金交回予告發人公司，抑或將客戶依契約叫的貨取走後未交付予客戶，此均係被告是否涉犯業務侵占問題，尚無從僅以簽約藥局之簽約金尚未扣抵完畢，即將將剩餘的簽約金部分，一概認定為被告詐騙簽約藥局的金額。故告發人認為被告已簽名確認之未出貨金額即等同於被告詐騙上開藥局之金額，係背離事實，無可採信。
⑸、「自己送貨」部分：告發人指稱被告向藥局表示會親自送
貨，私下把貸物變賣取現，再對客戶謊稱沒有出貨之行為亦屬詐欺云云，然藥局於訂貨後未收到藥品，僅係藥局得對告發人公司主張債務不履行的問題，倘若被告確有告訴人指述之此部分行為，亦僅關涉被告是否涉犯侵占告發人公司所有之藥品犯行乙節，然與詐欺罪之構成要件並不相符。
㈡、觀諸卷附由被告出具之便條紙、業務特報及送貨單等單據三十二紙，內容或僅記載退貨、換貨、借貨之品名、數量、金額，或僅記載各藥局的簽約金金額、已出貨予各該藥局之金額，及尚積欠各該藥局未出貨之貨品額度等事項，此至多僅足以證明被告有收受藥品及簽約金之事實，並不足以證明該等藥品及簽約金係被告施用詐術向各藥局訛詐而來的事實。
綜上所述，檢察官舉出之證明方法，尚不足以證明被告犯罪。
此外，復查無其他積極事證足認被告有何詐欺犯行，依前開說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告乙○○犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官循告發人請求上訴，上訴意旨猶執前詞，並以：㈠本案所請求之二十二萬餘元（如附表），未包括於本院九十一年上訴字第一八０號侵占案內，原審誤認上開金額屬被侵占金額，容有違誤。㈡就被告「借貨」部分之犯行，因告發人興南公司已清償被告所借藥品，而證人等在未損失貨品及時隔二年餘之情況下，渠等記憶模糊，未悖常理。㈢就被告「中藥簽約部分」，被告以興南公司業務代表之身分，以簽約為詐術，騙取藥局之簽約金，且被告亦未將簽約金繳回公司，又被告再利用非簽約客戶之一般訂貨程序使興南公司出貨予藥局，以達繼續蒙騙藥局之目的，是被告確有詐欺行為。另被告向特定客戶諉稱調借藥品，使特定客戶限於錯誤而交付藥品，被告再將之轉售得款，實該當詐欺取財罪等情，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。惟查：㈠本案所請求之二十二萬餘元（如附表），並未認定屬本院九十一年上訴字第一八０號侵占案中之侵占金額，此觀理由欄所述自明，告發人所引述者，純係被告辯詞，是告發人容有誤會。
㈡就被告「借貨」部分，證人等皆證稱並無被告借調之記憶，是並無積極證據被告有向上開藥局（附表編號十三號、十七號、二十六號、二十八號）調借過藥品，更遑論被告有於向藥局調借藥品時施用詐術之情形，已如前述，故告發人指訴被告有向上開四位證人以借貨為由詐得藥品乙節，亦與事實相違悖。㈢就被告「中藥簽約部分」，被告既係有權代表告發人與藥局簽約並收取簽約金，則被告與上開藥局簽約收取簽約金，自無施用詐術可言，縱使被告事後未將簽約金交回予告發人公司，抑或將客戶依契約叫的貨取走後未交付予客戶，此均係被告是否涉犯業務侵占問題，尚無從僅以簽約藥局之簽約金尚未扣抵完畢，即將剩餘的簽約金部分，一概認定為被告詐騙簽約藥局的金額，如前所述，故告發人認為被告已簽名確認之未出貨金額即等同於被告詐騙上開藥局之金額，實無可採。綜上，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國94年3月25日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官李世貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國94年3月25日