裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國94年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第210號上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 廖穎愷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1305號，中華民國93年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第15077號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。
扣案之第二級毒品安非他命壹大包（淨重叁佰零壹點壹捌公克，驗餘合計淨重叁佰零壹點壹公克），沒收銷燬之；扣案之臺灣咖啡紙袋、臺灣咖啡紙盒各壹個、小夾鍊袋陸拾伍個，均沒收。
事實
一、丙○○身罹重度肺結核，求職謀生不易，明知安非他命為公告查禁之第二級毒品，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國93年08月18日，在臺北縣中和市○○路與中和路附近之電玩店內，以新台幣（下同）十五萬元之低價向姓名、年籍均不詳，丁○○○○○之成年男子購入第二級安非他命一大包（淨重301.18公克，驗後淨重301.10公克），除部分預供己施用外，餘則擬伺機分裝轉售牟利。
嗣於同年月19日晚間十時許，未及分裝轉售前，即在其臺北縣新店市○○街○○巷○弄○號八樓之租屋處為警查獲，除在其上開租屋處房間床緣袋內當場查扣施用第二級毒品安非他命所用之玻璃球吸食器一個外（施用第二級毒品安非他命部分經臺灣台北地方法院判決後撤回上訴確定），經警持續搜索結果，並於翌日凌晨三時許，在其上開租屋處房內窗外正下方之一樓遮陽棚上，當場查扣丙○○為避免員警查緝自其上開租屋處房內窗戶所向外丟棄，外裝臺灣咖啡紙袋，再以臺灣咖啡紙盒包裝掩飾，內以大夾鏈袋盛裝之第二級安非他命一大包（含外包裝袋共毛重352.50公克，淨重301.18公克，驗後淨重301.10公克）及其所有用以分裝第二級毒品安非他命轉售牟利之小夾鏈袋六十五個，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○之供述及辯解：訊據上訴人即被告丙○○坦承於右揭時、地為警於租屋處查獲持有第二級毒品安非他命之事實，惟矢口否認具販賣意圖，辯稱：查獲之安非他命係其與甲○○合資，向丁○○○○○之成年男子所購買，甲○○出資五萬五千元，伊出九萬五千元，購入目的係為供己施用，並無轉售牟利之意圖云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）查獲經過及扣案物品：93年08月19日晚間十時許，經警持搜索票進入被告上開租屋處搜索，自屋內床緣袋中查獲玻璃吸食器一個，翌日凌晨三時許，在窗外正下方之一樓遮陽棚上，查獲被告情急丟棄之臺灣咖啡紙袋、紙盒各一個，內藏以大夾鏈袋盛裝之第二級毒品安非他命一大包及小夾鏈袋六十五個，該物品均為被告所有並藏放於上開租屋處內等情，業據被告明承在案，並經查獲員警乙○○、戊○○證述屬實（見偵查卷第06、31、51頁；原審卷第43頁反面；本院卷第29頁）。而前開以大夾鏈袋盛裝之結晶物一大包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，亦檢驗出含甲基安非他命(Methamphetamine)成分，確屬第二級毒品安非他命無誤，純度高達百分之87.3，含外包裝袋毛重352.50公克，淨重301.18公克，驗後淨重301.10公克，亦有該局93年9月17日刑鑑字第0930175884號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見偵查卷第72頁）。此外，並有臺灣咖啡紙袋、紙盒各一個、第二級安非他命一大包（淨重301.18公克，驗後淨重30
1.10公克）、小夾鏈袋六十五個扣案及現場查獲照片八張、查獲位置簡圖、現場簡圖各一份在卷可資佐證，此部分事實，洵足認定。
（二）被告意圖販賣而販入第二級毒品安非他命之事證：
１、查獲之毒品來源：被告固迭次供稱，其所持有市價至少約值三十萬元之扣案毒品安非他命一大包，係其於93年08月18日，在臺北縣中和市○○路與中和路附近之電玩店內，以十五萬元之低價向姓名、年籍均不詳、丁○○○○○之成年男子所購入（見偵查卷第31、32頁，本院94年2月17日準備程序筆錄），而被告為警查獲前向丁○○○○○男子購買安非他命之平均次數，亦據被告於偵查時供稱：「...一星期買一次，一次買二、三千元」等語在卷（見偵查卷第31、32頁），足見查獲之毒品係被以十五萬元之低價告向丁○○○○○
２、查獲之毒品數量遠超過被告自稱之施用量：被告固迭次供稱，其所持有之扣案毒品安非他命一大包，係其於93年08月中旬某日，在臺北縣中和市○○路與中和路附近之電玩店內，以十五萬元之低價向姓名、年籍均不詳、丁○○○○○之成年男子所購入，目的純粹僅為供己施用，而被告為警查獲前施用安非他命之數量，及向丁○○○○○男子購買安非他命之平均次數，亦據被告於偵查時供稱：「...都用安非他命，約二、三日用一次。」、「（你一次用幾公克？）一公克用三天。」等語在卷（見偵查卷第31、32頁），嗣於公訴人向原審聲請羈押訊問時，仍為相同之供述，坦稱：平均每公克之第二級毒品安非他命約可供其二日所需等語不諱（見聲羈卷第09、11頁），顯見被告為警查獲前，係平均每二至三日施用一次，每次施用一公克，每星期用量約為二公克至三公克之第二級毒品安非他命無疑，被告本身對於第二級毒品安非他命之需求量顯非甚鉅，而本案所查獲之毒品淨重301.18公克，依其所稱每星期二公克至三公克用量，保守估計足供其長達二年所需，應可認定。至被告於原審審理時翻異前詞，改口供稱：「（買扣案這些安非他命可以用多久？）我一天可以用三、五公克，一天用的次數不固定，想到就用，如果工作上要提神幾乎每天都用...」、「（你跟丁○○○○○的人買了一年多安非他命，平均多久買一次？）沒有固定時間，平均大概一星期買一次，有時買一、二萬元，差不多十克到十五克，我大概可以吸二星期，有時候會一星期就吸完。」云云（見原審卷第60、62頁），所供各節，非僅與其於偵查中及公訴人向原審聲請羈押訊問時，自稱平均每二至三日施用約一公克安非他命之用量，及每星期約購入二至三千元之數量，相去甚遠，且所供稱平均每星期購入「十至十五公克」之安非他命數量，亦顯與依其同日庭訊時所陳每日平均施用三至五公克予以估算，每星期總和計需少則二十一公克，多則三十五公克第之安非他命用量不符。衡以當事人或證人於案發時，乃較少權衡利害得失或受他人干預，在此狀況下所為之供述，依經驗法則，顯較符合真實，故除有事證可證明當事人或證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係屬虛偽者外，自較之事後幾經評估翻異之詞為可採，佐此各端，堪認被告嗣於原審審理時故意誇大其所需之施用量，提高施用次數之供述，意在掩飾其一次購入遭查獲扣案之安非他命數量，遠超出其平日所需施用量之不利事實，此部份翻異飾詞自無可採。至辯護人稱被告於原審所供並非誇大施用量，係因施用數量須視安非他命質量之好壞而定云云，核被告係針對查獲前「同一」施用安非他命事實，而為兩歧之陳述，自有真偽之別，且過去同一施用安非他命之行為，質量之好壞至原審時豈會變動，所辯顯屬無稽。
３、販入毒品之資金來源：被告就其持向丁○○○○○之成年男子購買扣案毒品安非他命之十五萬元現金來源如何，所供前後不一：先於偵查中供稱：該十五萬元現金均係其向一名做水泥工之友人甲○○商借而來云云（見偵查卷第32頁），嗣於原審供稱：
該十五萬元之購毒現金，除其原有積蓄九萬元至十萬元外，另向友人籌措五萬元至六萬元云云（見原審卷第62頁反面），另於本院審理中則又改稱：與友人甲○○合資購買，甲○○出資五萬五千元，伊出九萬五千元云云（見本院卷第30頁），經查：雖證人甲○○於本院準備程序中亦證稱：當時因工作量多疲累又要趕工，被告丙○○在93年08月10日跟伊建議施用安非他命提神，並向伊建議購買「量多便宜」，伊說要考慮看看，到93年08月16日才交五萬五千元給被告丙○○，要購買安非他命，又稱：伊是在93年08月16日下午二、三點左右，於住家台北市○○市○○街99之1號13樓附近的便利商店，交付五萬五千元給被告丙○○，用以合資購買安非他命等語（見本院94年02月17日準備程序筆錄），查證人甲○○稱係當時因工作太多作不完且又疲累，又要趕工，被告丙○○在93年08月10日跟伊建議施用安非他命提神云云，甲○○如認有需要，衡情當先索取或購買少許試用，了解施用後之反應，滿意後再行多量購買，惟據其所供未曾施用過安非他命，對安非他命買賣行情並不瞭解，且被告丙○○也沒有告知安非他命的量有多少（見本院94年02月17日準備程序筆錄），即出資五萬五千元高額合資購買，顯違常情，矧被告自警訊、偵查及至原審審理中均未曾述及與友人甲○○合資購買情事，所稱合資購買，不足採信。又據證人甲○○稱係在93年08月16日交五萬五千元給被告丙○○，表示要購買安非他命，而被告於本院準備程序中供稱：伊在93年8月18日即買到安非他命（見本院94年2月17日準備程序筆錄），距甲○○交款購買安非他命之時間二、三天，如係合買，何以未立即將甲○○合買部分送交，而仍由自己持有？被告辯稱：打算分成三等分，壹份給甲○○，因一時無從計算多少數量給甲○○，且也沒有磅秤云云（見本院94年2月17日準備程序筆錄），尚難採信。參以被告於偵查及原審中所稱，就其販入毒品之資金係全部或部分來自甲○○，供述不一，惟所供來自甲○○則一，而被告與甲○○均供承販入毒品之部分資金五萬五千元，非全部來自甲○○，則被告販入毒品之資金中五萬五千元係向甲○○借得，應可認定。
４、被告在耗盡其三至四個月之薪資以低價購入扣案遠逾己需第二級毒品安非他命一大包之際，除少量擬供己施用之外，餘擬係欲伺機尋找買主轉售：
被告在其本身對於第二級毒品安非他命之需求量甚低之情形下，花費高達十五萬元之鉅資，換算其於偵查中及本院審理時供稱其從事金飾加工每月約有四萬元至五萬元之收入（見偵查卷第32頁；本院卷第60頁），縱令無須支出任何食、衣、住、行之基本日常生活費用及其每星期固定購買二千元至三千元毒品供己施用之額外費用，至少亦耗盡其三個月至四個月之薪資，全數持以購買毒品，甚或不惜向人借貸現款，一次大量購買扣案顯已遠逾己需，囤積足供其每星期二公克至三公克用量，保守估計長達二年所需之第二級安非他命一大包（淨重301.18公克，驗後淨重30
1.10公克），若謂全數係備供自己施用，顯與相對於一般單純施用毒品者，通常係以酌己資力狀況，分次購買少量毒品施用，待用盡時再行購入為之常情相違，據此已見被告在以低價向該姓名、年籍均不詳，丁○○○○○之成年克，驗後淨重301.10公克）之目的，當必另有所圖，益徵被告在以低價購入扣案第二級毒品安非他命一大包（淨重
301.18公克，驗後淨重301.10公克）之際，除少量擬供己施用之外，餘擬係欲伺機尋找買主轉售，至為明顯。
５、以營利為目的販入毒品犯罪即告成立：又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（此有最高法院91年度台上字第2048號判決意旨可資參照）。被告在上開時、地向姓名、年籍均不詳，丁○○○○○之成年男子販入扣案之第二級毒品安非他命一大包（淨重301.18公克，驗後淨重301.10公克）之初，既已有分裝轉售從中牟利之意圖，已如前述，則其一經販入，販賣第二級毒品安非他命之犯行，即已成立，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪之成立。
（三）扣案之六十五個小夾鏈袋：經警搜索結果，在上開租屋處房內窗外正下方之一樓遮陽棚上，當場查扣丙○○為避免員警查緝自其上開租屋處房內窗戶所向外丟棄，外裝臺灣咖啡紙袋，再以臺灣咖啡紙盒包裝掩飾，內以大夾鏈袋盛裝之第二級安非他命一大包及其所有小夾鏈袋六十五個，業見前述，並有搜索扣押筆錄可憑，被告於警詢時及原審審理時自承：施用第二級毒品安非他命之地點均在其上開租屋處內，故未曾使用扣案之小夾鏈袋攜毒外出施用等情觀之（見偵查卷第07頁；原審卷第60頁），可見該小夾鏈袋六十五個非供施用第二級毒品安非他命分裝之用；又扣案之小夾鏈袋六十五個，如屬被告從事金飾加工之必備物品之一，理應與其從事金飾加工之工具、成品或半成品等物同時存放，要無反與其企圖掩人耳目，故外裝臺灣咖啡紙袋，並以臺灣咖啡紙盒包裝掩飾，再內藏扣案之第二級安非他命一大包（淨重301.18公克，驗後淨重301.10公克）等物併同存放，嗣於上開時、地為免遭警查緝，緊急向外丟包致掉落在其上開租屋處一樓遮陽棚上而為警當場查獲之理可言。扣案小夾鏈袋六十五個與毒品同放一起，應係供分裝販賣之用，亦明。雖被告與辯護人於本院審理時均辯稱：扣案之小夾鏈袋六十五個，係被告從事金飾加工包裝所用，非用以分裝販賣毒品云云，惟扣案之小夾鏈袋六十五個並未與其從事金飾加工之工具、成品或半成品等物同時存放，已難認係從事金飾加工包裝所用，縱使該類小夾鏈袋果係被告從事金飾加工所用，亦非謂被告即不可利用於分裝毒品，被告與辯護人上開所指，於證明被告犯行存否，並無必然之關聯性；且員警乙○○、戊○○於本院審理中均證稱：扣案分裝袋六十五個，是被告丙○○從八樓的窗戶丟到外面的，在屋內未看到其他的分裝袋等語（見本院卷第81頁），及案發當天該六十五個小夾鏈袋於查獲時，係與安非他命共同藏置在臺灣咖啡紙盒內等情，所辯委無足採。至於本案雖無查獲磅秤、分裝勺等工具，惟未查獲磅秤、分裝勺之地點為被告所承租之臺北縣新店市○○街○○巷○弄○號八樓之租屋處，被告仍有利用他處或以其他方式達到分裝販賣之目的，辯護意旨以現場並無查獲一般用以販賣分裝所用之磅秤、分裝勺等工具，足證被告並無販賣之犯行云云，尚無可採
（四）賺取差價取利之營利意圖：如前所述，被告先前均係向該姓名、年籍均不詳丁○○○○○之成年男子每次購買二千元至三千元，重約二公克至三公克之第二級毒品安非他命之價格，以及自承扣案第二級毒品安非他命一大包（淨重301.18公克）市價至少約值三十萬元以上之價格計算，每公克第二級毒品安非他命之市價約為一千元，惟被告竟以低於市價二分之一亦即十五萬元之低價購入扣案第二級毒品安非他命一大包（淨重30
1.18公克），換算其購毒成本則約為每公克五百元，因之，被告主觀上顯有分裝轉售俾從中賺取差價取利之意圖，至為灼然。綜此，被告辯稱購毒之目的係全數欲供己施用，並無轉售牟利之意云云，委屬卸責之詞，不足採信。
（五）綜上所述，本件證據明確，被告上開販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於八十七年十月二十六日胸部X光檢查顯示重度肺結核，並定期門診追蹤，有中華民國防癌協會第一胸腔防治所九十三年八月二十六日診斷書可據。被告因身罹重病，求職不易，販入安非他命除供己施用之外，餘擬係欲伺機尋找買主轉售營利，所犯最輕本刑為七年以上有期徒刑，法重情輕，不無可憫，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告自八十七年十月間起即發現罹患重度肺結核，販入安非他命除供己施用之外，餘擬係欲伺機尋找買主轉售營利，法重情輕，不無可憫，原審未經審酌並減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、因一時貪念致罹刑章，所販入扣案之第二級毒品安非他命之數量甚鉅，嚴重危害國民身心健康，於偵查及審理中一再反覆其詞，飾詞狡辯，惟販入第二級毒品安非他命後，未及售出實際獲利前，即為警查獲，且因身罹重病，求職不易，販入安非他命除供己施用之外，餘擬係欲伺機尋找買主轉售營利，法重情輕，不無可憫等一切情狀，量處如主文所示之刑。再扣案之第二級毒品安非他命一大包（淨重301.18公克，驗後淨重301.10公克），絕大部分係備供轉售營利而販入之毒品，其中欲供己施用之部分亦無法明確劃分，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。至扣案之臺灣咖啡紙袋、臺灣咖啡紙盒各一個及小夾鏈袋六十五個，均係被告所有之物，亦經被告於原審及本院審理時坦認屬實，而該扣案之臺灣咖啡紙袋、臺灣咖啡紙盒各一個，均係被告為藏放及分裝俾便攜持備供轉售第二級毒品安非他命之用，均為被告供其販賣第二級毒品所用之物，亦均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。又前述各物既均扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自毋庸依同條項規定諭知如全部或一部分不能沒收時，追徵其價其價額之必要。另扣案之安非他命玻璃吸食器一個，雖同為被告所有，然係供其施用第二級毒品安非他命所用之物，亦據被告於警詢及本院審理時供述在卷，非被告因犯上開販賣第二級毒品安非他命之罪所得或供其犯該罪所用之物，本院自無從併予宣告沒收，附此敘明。
五、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年3月25日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國94年3月25日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。