裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國94年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第293號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○義務辯護人楊正評律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第416號，中華民國93年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第7238號；93年度偵字第2488、4387號；93年度毒偵字第279、574號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品安非他命壹拾伍包（驗餘淨重柒拾伍點玖肆壹壹公克）沒收銷燬之。扣案之電子磅秤參台、行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）、分裝夾鏈袋壹佰零貳個、分裝袋壹佰陸拾玖個，均沒收。販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年，扣案之第二級毒品安非他命壹拾伍包（驗餘淨重柒拾伍點玖肆壹壹公克）、海洛因肆包（合計驗餘淨重參點壹玖公克）、玻璃球貳個（內含有安非他命殘渣，量微無法析離），均沒收銷燬之。扣案之電子磅秤參台、行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）、分裝夾鏈袋壹佰零貳個、分裝袋壹佰陸拾玖個，均沒收。販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號紅豆）曾於民國九十一年間，因施用毒品案件，經台灣士林地方法院二次裁定強制戒治，並分別於九十一年八月二十七日及九十二年二月十八日，經該院判決處有期徒刑四月及三月確定，均於九十三年一月十五日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，因無正當工作，欠缺經濟來源，竟不思正途，其明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣毒品之概括犯意，自九十一年二月二日前數日至九十三年五月十一日止，先於台北縣汐止市樟樹國中附近及台北市○○○路大龍峒郵局附近，向「 范秀糧 」、「 陳朝陽 」販入第二級毒品安非他命，並以電子秤、分裝袋將安非他命分裝成小包後，自九十一年二月二日前數日起至九十三年五月十一日止，連續於下列所示時間、地點，以高於販入價格之代價，即每賣出一、二千元之安非他命即抽取０‧五公克之方式，依下列所示之交易方式販賣予 王廷豪 、 吳進發 等人，經警分別查獲（詳如後述）：
㈠甲○○於九十一年二月二日前數日在台北縣汐止市樟樹國中
附近，以新台幣（下同）二萬五千元之代價向「范秀糧」販入第二級毒品安非他命四十公克，並以電子秤、分裝袋將安非他命分裝成小包後，於同年二月二日凌晨四時二十五分許，在台北市○○區○道路○○○號前，依約欲以高於販入之價格即重三十五公克二萬五千元之安非他命販賣給王廷豪，惟於尚未及賣出時，因其所駕駛之車號0000000號自小客車併排停車，為臺北市政府警察局信義分局員警上前盤查，而在車內查獲甲○○供販賣用之第二級毒品安非他命二包（合計驗餘淨重三七點七八一一公克）（甲○○此部分另涉有施用第二級毒品安非他命，業經檢察官於九十二年六月五日以九十一年毒偵字第一三七五號不起訴處分確定）、供販賣安非他命所用之分裝夾鏈袋一０二個及電子秤磅一台，始知上情。
㈡甲○○復於九十二年八月三十一日、九月六日分別在台北市
○○○路大龍峒郵局附近，以二公克二千元之代價向陳朝陽販入第二級毒品安非他命，旋於同年八月三十一日下午四時二十四分許，以行動電話0000000000號與吳進發所使用之行動電話0000000000號聯絡後，於同日攜帶一‧五公克之安非他命至臺北市內湖區東湖某處，欲以二千元之價格，販賣給吳進發，惟吳進發未到場，因而未及賣出。其後復於同年九月六日晚上十一時零四分許，甲○○再以其上開行動電話與吳進發所使用之0000000000號聯絡後，甲○○隨即攜帶一‧五公克之安非他命，至吳進發位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號四樓住處，以二千元之代價，販賣給吳進發。 嗣經警 於同年十一月一日中午十二時許，在吳進發上開住處查獲吳進發，並扣得吳進發所使用門號為0000000000號及0000000000號行動電話之ＳＩＭ卡二張，循線查悉上情。
㈢甲○○又於九十二年十一月二十四日之前數日在台北市○○
○路大龍峒郵局附近，以十五公克一萬六千元之代價向陳朝陽販入第二級毒品安非他命，而將之持往 蔡詠玉 位於臺北縣汐止市○○路○○○號住處寄放，伺機以高於販入價格之代價販賣他人，嗣經警於九十二年十一月二十五日下午一時三十分許，在臺北縣汐止市○○路○○○號十樓之三查獲蔡詠玉，並起出所剩餘之安非他命五包（總毛重六點六七公克，總淨重五點四七公克，驗餘淨重五點四二公克）及蔡詠玉聯絡用之行動電話0000000000號門號ＳＩＭ卡，而查悉上情。
㈣甲○○再於九十三年三月三日凌晨某時在上址，以一萬八千
元之代價，向陳朝陽販入第二級毒品安非他命十七點五公克，除一部分供自己施用外，餘則留供販賣之用。嗣於同年三月五日下午一時三十分許，在甲○○位於臺北市○○區○○街○○○號五樓住處為警搜得甲○○前揭施用後所留下供販賣用之第二級毒品安非他命四包（總毛重十五點五公克，總淨重十三點三五公克，驗餘淨重十三點三一公克）、供販賣毒品用之分裝袋一百五十三個（有四種不同型號）、電子磅秤一台、供販賣毒品聯絡用之行動電話一支（門號0000000000）、玻璃球二個等物，並查悉上情。
㈤甲○○另於九十三年五月十一日在上址，以二萬元之代價，
向陳朝陽販入數量不詳之第二級毒品安非他命，供販賣之用。嗣於同年五月十一日下午六時許，為警在臺北市○○區○○路一段一八七號前甲○○所使用之車號0000000號自小客車內起獲供販賣用之安非他命四包（驗餘淨重十九點四三公克）、安非他命分裝袋十六個、電子磅秤一台等物，方查悉上情。
二、甲○○曾於八十九年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定觀察勒戒後，無繼續施用傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署以八十九年毒偵字第九九四號為不起訴處分確定在案，復於九十一年間，又因施用毒品，經台灣士林地方法院二次裁定強制戒治，於九十二年十月二十八日戒治期滿，仍未戒除毒癮，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年一月中旬起至同年五月十日止之期間內，連續在臺北市○○區○○街○○○號五樓住處或臺北縣汐止市○○路○○○號蔡詠玉住處，施用第二級毒品安非他命多次，嗣於九十三年三月五日下午一時三十分許，在甲○○位於臺北市○○區○○街○○○號五樓住處為警搜得甲○○前揭供施用毒品之玻璃球二個（內含安非他命殘渣，量微無法析離）；甲○○另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年一月中旬起至同年五月十日止之期間內，連續在同前址施用第一級毒品海洛因，嗣為警於九十三年三月五日中午十二時二十分許，在臺北市○○區○○路二段二十一巷四十五弄口經甲○○同意搜索，在其身上搜得海洛因一包（毛重一點二公克，淨重一點０五公克，驗餘淨重０點八二公克）；另為警於同年五月十一日下午六時許，在臺北市○○區○○路一段一八七號前甲○○所使用之車號0000000號自小客車內起獲第一級毒品海洛因三包（毛重三點四公克，驗餘淨重二點三七公克），始查悉上情。
三、案經台北市政府警察局信義分局及內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實，業據其於警詢、偵查及原審最後審理時坦承不諱，核與證人吳進發於偵查及原審審理時證述情節相符，且有被告自九十二年八月二十六日至九十三年三月五日之通訊監察譯文附卷為憑，而依前開譯文可見被告於此段時間與他人所提及者，均與販賣毒品有關。並有九十一年二月二日所查獲之扣案之第二級毒品安非他命二包（合計驗餘淨重三七點七八一一公克）、供販賣安非他命所用之分裝夾鏈袋一０二個及電子秤磅一台，九十二年十一月二十五日在蔡詠玉之住處所查獲之安非他命五包（總毛重六點六七公克，總淨重五點四七公克，驗餘淨重五點四二公克），九十三年三月五日所查獲之第二級毒品安非他命四包（總毛重十五點五公克，總淨重十三點三五公克，驗餘淨重十三點三一公克）、供販賣毒品用之分裝袋一百五十三個（有四種不同類型）、電子磅秤一台及供販賣毒品聯絡用之行動電話一支（門號0000000000），九十三年五月十一日所查獲之安非他命四包（驗餘淨重十九點四三公克）、安非他命分裝袋十六個、電子磅秤一台等物。又上開查獲之毒品經鑑驗結果，均屬第二級毒品安非他命，亦有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書九十二年四月十五日宇鑑字第05125號、台北市政府警察局九十三年七月六日北市鑑毒字第211號鑑驗通知書、九十三年七月三十日北市鑑毒字第243號鑑驗通知書及九十三年二月十八日北市鑑毒字第841號鑑驗通知書在卷可稽。被告復自承其向「范秀糧」、「陳朝陽」販入第二級毒品安非他命後，每次賣出安非他命時均會抽取０‧五公克，再以一公克一、二千元之價格販賣給他人等語，則其出售之價格顯高於販入之價格，而有營利之意圖，甚為明確。參以被告販賣毒品之時間甚久，且販賣予王廷豪、吳進發等人，每次販入之數量又頗多，經警查獲時又扣得分裝袋及磅秤等物，則被告係基於販賣第二級毒品而販入。被告於本院審理時否認上述一之㈢部分之犯行，顯為事後卸責之詞，不足採信，被告此部分犯行堪以認定。
二、上述被告連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，亦據其於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，且被告甲○○於前揭時地，為警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗結果，均檢出有安非他命及嗎啡之陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書一紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心九十一年七月二十六日、九十三年三月二十九日、五月二十七日濫用藥物檢驗報告書三紙附卷可稽，並有扣案之白色粉末四包，分別由法務部調查局鑑定結果，證實確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十三年五月二十六日調科壹字第０四０００三四九八號、七月六日調科壹字第０四０００三五二四號鑑定通知書各一紙附卷可佐，復有被告所有供施用第二級毒品安非他命之玻璃球二個扣案足資佐證，足徵被告前開施用毒品之自白與事實相符，堪予採信。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定觀察勒戒後，無繼續施用傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署以八十九年毒偵字第九九四號為不起訴處分確定，復於九十一年間，又因施用毒品，經台灣士林地方法院二次裁定強制戒治，於九十二年十月二十八日戒治期滿，並分別於九十一年八月二十七日及九十二年二月十八日經台灣士林地方法院判決處有期徒刑四月及三月確定等情，分別有上開台灣台北地方法院檢察署八十九年度毒偵字第九九四號不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，從而被告係於觀察、勒戒後，五年內再犯施用毒品罪，揆諸上開說明，自應進入訴訟程序審理。被告於本院審理陳稱：有時將第一、二級毒品混合施用云云，惟與其於警詢、偵查及原審所供相左，顯為圖卸責之詞，不足採信，此部分事證亦明，被告此部分犯行亦堪以認定。
三、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院九十一年度台上字第二○四八號裁判意旨參照）。次按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。行為人以販賣圖利之意思購入，雖於出售，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，又行為人係基於販賣毒品營利之犯意而販入，縱未及賣出，仍成立販賣罪。又按以自己之計算，將販入之毒品，再行出賣，係單獨正犯，不因毒品係向他人買入後再行賣出，而與其前手成立販賣毒品罪之共同正犯（最高法院六十七年台上字第二五００號判例、九十一年度台上字第三四五０號、九十一年度台上字第一一一四號判決意旨參照）。查安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文，核被告就事實欄一所示部分，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統號令修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，而本案被告最後販賣安非他命之行為時間係在公布之後，是自應適用修正後之法律。又被告持有安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，手法相近，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並就法定本刑中之有期徒刑、罰金部分加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。被告就事實欄二所示部分，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用毒品海洛因、安非他命前後持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，手法相近，而犯罪構成要件相同，顯俱係出於概括之犯意而為，皆為連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並分別加重其刑。被告因施用毒品案件，經台灣士林地方法院先後於九十一年八月二十七日及九十二年二月十八日，分別判處有期徒刑四月及三月確定，均於九十三年一月十五日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，本件被告販賣第二級毒品安非他命、施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命均係連續犯，行為之終了，係在有期徒刑執行完畢後五年內再犯，仍各應成立累犯（最高法院三十三年上字第一五七七號判例意旨參照），並依法就販賣第二級毒品法定本刑中之有期徒刑、罰金部分，暨施用第一、二級毒品部分，各遞加重其刑（販賣第二級毒品法定本刑中之無期徒刑部分，依法不得加重）。被告所犯上開販賣第二級毒品罪、施用第一級毒品、施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪質互殊，應分論併罰。又被告販賣毒品予王廷豪，及自九十一年二月三日至九十二年八月三十日止之販賣毒品犯行，雖未據起訴，惟與上述已起訴且論罪部分間，有連續關係，有如前述，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。另起訴書所載被告於九十一年二月二日之意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，因被告係基於販賣毒品之意圖而販入，並非購買後始萌販賣之意圖，已如前述，起訴書所認應有誤會，惟因起訴之基本事實同一，且經公訴人於原審當庭變更起訴法條，併予敘明。
四、原審就事實一所示販賣第二級毒品部分，認為被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決另認定：㈠被告於九十一年二月二日前幾日在台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號王廷豪之住處，以高於販入之價格之重一公克一千五百元之安非他命，販賣予綽號「 阿朋 」施用。㈡被告復於九十一年二月三日至九十二年八月三十日止，每月約販賣五次，連續在台北縣汐止市、台北市南港區，以高於販入價格之代價，即每賣出一、二千元之安非他命即抽取０‧五公克之差價，販賣安非他命給不詳人士施用。㈢被告並連續販賣給綽號 盈哥 、 老潘 、 小玉 、 阿伯 、 東東 等人。㈣被告又於九十三年五月十一日，在台北縣汐止市○○路○段加油站附近，以高於販入之價格，即重一‧二或一‧三公克，價格一千五百元之安非他命，販賣予綽號「紅毛」施用等事實，係以被告於於警詢、偵查及原審最後審理時之自白為論據，但被告於本院審理時已否認有此部分犯行，且原判決認定之綽號阿朋、盈哥、老潘、小玉、阿伯、東東、紅毛及不詳人士等人，並無真實姓名以供調查，此外，又查無其他補強據，尚難遽認被告有此部分犯行，原判決就此部分亦認為被告犯罪，自有未合。檢察官就此部分之上訴意旨，固非全然有理，但判決關於此部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審被告有前述之前科，素行不良，為一己私利而販賣第二級毒品安非他命，其販賣之次數、所得利益，影響國民健康非輕，及其犯後態度等有一切情狀，量處有期徒刑八年。扣案之九十一年二月二日所查獲之第二級毒品安非他命二包（合計驗餘淨重三七點七八一一公克）；九十二年十一月二十五日在蔡詠玉之住處所查獲之安非他命五包（總毛重六點六七公克，總淨重五點四七公克，驗餘淨重五點四二公克）；九十三年三月五日所查獲之第二級毒品安非他命四包（總毛重十五點五公克，總淨重十三點三五公克，驗餘淨重十三點三一公克）；九十三年五月十一日所查獲之安非他命四包（驗餘淨重十九點四三公克）為查獲之毒品，且係被告供販賣用，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收銷燬之。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義（最高法院九十三年度台上字第二九四八號判決意旨參照）。扣案之電子磅秤三台，為被告所有販賣毒品之工具，另被告所有行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），係被告販賣毒品安非他命予他人時接洽交易時、地、內容之工具，亦如前述，為被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。扣案之分裝夾鏈袋一０二個、分裝袋一百五十三個（有四種不同型號）、分裝袋十六個等物，係被告所有預備供販賣安非他命所用之物，業據其供明，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收（最高法院九十三年度台上字第二一九Ｏ號判決意旨參攷）。被告以一‧五公克二千元之價格販賣予吳進發施用，其犯罪所得二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。公訴意旨另以：被告連續販賣給綽號盈哥、老潘、小玉、阿伯、東東等人，因認為被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，惟查，並無證據足以證明被告有此部分犯行，有如前述，本應為無罪之諭知，但公訴人認為被告此部分罪嫌，與前開論罪科刑之販賣第二級毒品罪，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審就事實二所示施用第一級、第二級毒品部分，認為被告罪證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條規定，並於審酌被告有施用毒品前科，已執行觀察勒戒，仍不深切悔悟，戒斷毒癮惡習，再陷毒癮難以自拔，影響己身健康、其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑九月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑七月。經核原判決就此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，檢察官此部分上訴意旨認為原判決量不妥云云，為無理由，應予駁回。
六、本院並就本判決主文第二項（撤銷改判部分）刑與第三項（上訴駁回部分），定其應執行刑為有期徒刑玖年，扣案之第二級毒品安非他命十五包（驗餘淨重七十五點九四一一公克）、海洛因四包（合計驗餘淨重三點一九公克）、玻璃球二個（內含有安非他命殘渣，量微無法析離），均沒收銷燬之。扣案之電子磅秤三台、行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、分裝夾鏈袋一百零二個、分裝袋一百六十九個，均沒收。販賣第二級毒品所得新台幣二千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年3月25日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官李世貴以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品、施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國94年3月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。