智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第21號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院98年刑智上更(一)字第21號刑事判決

裁判日期：民國99年03月18日

裁判案由：違反著作權法等

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第21號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告上訴人甲○○即被告共同選任辯護人 賴安國 律師
李政憲 律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院
96年度訴字第489號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18392號），提起上訴，臺灣高等法院判決後，經最高法院撤銷發交本院更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
甲○○共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
事實
一、乙○○、甲○○原任職於址設臺北縣新莊市○○路○○號10樓「皓上企業有限公司」（下稱皓上公司），甲○○並擔任研發工程師，負責電腦程式編寫與硬體維修工作，在任職期間，全程參與皓上公司型號為E2、E22雷射切割機之軟體程式設計及研發生產作業，並與皓上公司簽立切結書，保證於皓上公司任職期間及離職後，均不得將於皓上公司任職時所取得之研究發展相關資料，外洩於皓上公司以外之人，復明知E2、E22雷射切割機內所含控制程式係屬皓上公司享有著作財產權利之電腦程式著作，非經該公司同意或授權，不得擅自重製或散布。詎甲○○於94年2月4日自皓上公司離職後，於同年月18日進入由乙○○於93年4月26日所設立並擔任負責人之展昆有限公司（下稱展昆公司）任職，竟將上開因契約上應守秘密之E2、E22雷射切割機內之控制程式工商秘密，提供予乙○○所開設昆展公司。復與乙○○二人基於共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作權並加以散布之犯意聯絡，並基於概括犯意，自94年3月間起，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號2樓展昆公司，開始研發生產與皓上公司型號E2、E22雷射切割機功能相仿之型號X9雷射切割機，由甲○○利用其任職於皓上公司時所撰寫使用於E2、E2
2雷射切割機內之控制程式加以修改後，重製於展昆公司之X9雷射切割機中，並於94年9月間在世貿紡織機械展中展出展昆公司新推出之X9雷射切割機，皓上公司始悉上情，嗣再於94年12月10日，首次將X9雷射切割機上市銷售，於95年3月6日、8日、16日各銷售X9雷射切割機1台，而以此方式侵害皓上公司之著作財產權。
二、案經皓上公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：查本件辯護人於原審及臺灣高等法院前審以被告在偵查中係因礙於95年2月15日民事保全證據程序中已同意 林彥君 教授為鑑定人，因之於同年4月19日經檢察事務官詢問時，乃亦表示同意由林彥君教授為鑑定人，而告訴人與被告既均指名由林彥君教授為鑑定人，而非由國立臺灣科技大學為鑑定機關，故本案鑑定報告書之鑑定人應為林彥君教授，而非國立臺灣科技大學，又鑑定人林彥君教授既未依法具結，且本件所使用之C++語言對鑑定人林彥君教授太新且太複雜，其並不具備從事鑑定所需之知識經驗，故其所出具之鑑定報告自無證據能力云云置辯。惟按，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之。刑事訴訟法第198條、第203、206條第1項、第208條第1項分別定有明文。而其中就同法第202條鑑定人應於鑑定前具結之規定，並未準用，足見囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文。經查，實務上關於侵害著作權案件之鑑定，因侵害之著作類別不同，涉及不同之專門領域，是以法院或檢察官於囑託學校等機關為鑑定時，均需指明就鑑定事項具有特別知識經驗之教授或研究人員為之，否則無法確定學校等機關中實施鑑定之人是否即適於為本案鑑定，而相對的因所指定之教授或研究人員，均係利用學校等機關之資源為鑑定工作，自需受到學校等機關之管控，故法院或檢察官雖指定實施鑑定之教授或研究人員為何人，然仍均係以囑託學校等機關為鑑定之方式為之，自不得以此即謂係屬「個人鑑定」，而非「機關鑑定」。是以本案原法院民事庭法官既係發函國立臺灣科技大學為鑑定，鑑定報告書亦係以國立臺灣科技大學之名義出具，而林彥君教授簽名於上開鑑定報告書，僅係表明其為實施鑑定之人，自屬法院囑託機關所為鑑定，且本案實施鑑定之人即林彥君教授目前亦在大學中教授C++語言，業據林彥君在原審民事庭審理中證述綦詳，而一般之程式語言如同應用軟體一樣，基本上是會隨著時間及電腦軟硬體之進步而有版本上之更迭，雖然每次改版皆會有些許之差異（差異有大有小），但是基本語法幾乎是一樣的，若基本語法不同，則會另以不同之程式語言名稱來做區別，例如C++與JAVA即為不同之程式語言，但C、C++與VisualC++，實則為同源之程式語言。故如告訴理由補充狀所附之告證1《跟我學VISUALC++2008》第1-4頁及1-5頁所示，這些C語言系列之基本語法幾乎是一樣的。當熟悉一種程式語言後，對於該程式語言不同之版本便很容易在短時間內上手，且因其基本語法幾乎是一樣的，所以版本間之差異並不會巨大到完全看不懂或需像剛學習程式語言一樣必須從基本語法一一重新學習。所以鑑定人林彥君在學校教授之C++語言雖然是ANSI版本，而ANSI版本是在DOS作業下之程式語言，與被告使用之VisualC++2003.
NET系統不同，但是其鑑定標的是兩造之程式原始碼，而並非是程式語言撰寫軟體之操作，故就其解讀原告與被告之程式原始碼，基本上應該是可以勝任的，且其於該校之資訊工程系任教有程式語言、計算機網路概論、計算機網路、並行處裡、平行演算法、作業系統等（告證2筆錄），即其已具備為資訊工程領域專家之資格，所以鑑定人林彥君教授應已具備本案鑑定之專業知識。是辯護人前開辯解，亦屬無據。從而，辯護人主張實施鑑定之人林彥君未履行鑑定人於鑑定前具結之程序，且就鑑定事項不具備知識經驗，而認該鑑定報告書無證據能力，自不足採。況本案於95年4月19日在偵查中經檢察事務官詢問被告乙○○、甲○○時，均同意本案以民事保全證據程序所扣得之程式原始碼為鑑定標的，並由國立臺灣科技大學林彥君教授實施鑑定，縱認在民事保全證據程序中係出於倉促始同意由林彥君教授實施鑑定，然此時距民事保全證據程序已有2個月之久，被告乙○○、甲○○實有足夠之時間去查明林彥君教授之學、經歷，以認定其是否適於為本案鑑定，而於偵查中決定同意與否，不能僅因事後鑑定結果不利於己方，即主張實施鑑定之人林彥君教授不具鑑定能力，係迫於無奈始同意云云。嗣被告及辯護人於本院審理中已不再就林彥君教授之鑑定能力及該鑑定報告書之證據能力為爭執，綜上，本案鑑定報告書自具有證據能力，自得採為論罪依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○於本院審判時已認罪坦承上開犯行，核與證人即告訴人代表人丙○○在偵查中及原審審判中證述相符，且經原法院民事庭於94年度智字第46號審理中函囑國立臺灣科技大學就被告展昆公司所販售之X9雷射切割機之電腦程式、線路圖、線路板，是否有侵害告訴人上開著作權為鑑定，鑑定結果亦認為：
⒈線路圖、線路板部分：認告訴人公司係自行研發線路板，計
有四塊，被告展昆公司之線路介面板則是購自國外廠商，僅有三塊，且二者之線路板外觀差異頗大，認無侵害告訴人公司之著作權。
⒉電腦軟體部分：經鑑定機關將告訴人公司檔案夾E2GHVP10RT
內程式與被告之程式相比對，認實質相似（substantialsimilarity），有侵害系爭著作權之情事：
⑴兩個程式元件明顯完全相同者，包含逐字比對完全吻合，及
雖非比對完全吻合，但極易看出意義完全相同，如數學函數f(x)=X+1與g(y)=y+1的意義完全相同者，共有四項：
①告訴人的類別CPltManage.cpp之函式ddd及被告的類別CPat
Vect之函式GetDegree，雖類別與函式名稱不同，但其內容除了ddd的參數x與y分別對應GetDegree之參數dx與dy，其餘則相同。
②告訴人的類別DlgPos之函式OnRadiol及被告的類別CDlgPosi
tion之函式OnBnClickedRadio1，雖類別與函式名稱不同，但皆極近似。其內容除了與電腦運算完全無關的註解（以雙斜線"//"帶頭）之外，逐字比對完全吻合。被告的註解雖有中文，與告訴人的對應文註解意義相同。此外，連檔案名稱都極近似。
③告訴人的類別DlgPos之函式OnRadio2及被告的類別CDlgPosi
tion之函式OnBnClickedRadio2，雖類別與函式名稱不同，但皆極近似。其內容除了註解之外，逐字比對完全吻合。被告的註解雖有中文，與告訴人的對應文註解意義相同。此外，連檔案名稱都極近似。
④告訴人檔案DibManage.cpp與被告檔案PatDib.cpp均有GetT
ype之函式，且名稱相同，且都只是回傳一個有名稱的常數（namedconstant），此二常數（告訴人的A2_DIB與被告的PATTERN_DIB）的值皆為2，分別定義於告訴人的檔案CutComponent.h及被告的檔案Pattern.h。告訴人的回傳值型別BYTE（範圍-128─127）與被告的回傳值型別unsignedcha
r（範圍0─255），都涵蓋2，二者在此並無實質差異，而且將BYTE改成unsignedchar是很容易的置換。另外，被告的函示傳遞參數欄位中雖多了void一字，但其意義與告訴人的空白是相同的。另外，兩個檔案名稱都有Dib，類別名稱都有C與Dib。
⑵兩個程式元件似乎不盡相同，卻實質相同者，共有四項：
①告訴人檔案PLT.cpp中之函示Serialize與被告檔案Vect.c
pp中之函示Serialize，名稱、架構與流程都相同，且大部分變數相同，只有一些變數名稱不同，但彼此間有明顯的對應：告訴人的變數nObj、1pPltObj、m_object分別對應被告的變數nc、lpgrup、m_grup。其中，告訴人的變數nObj的值雖然在這個函式中看不出來，但是在告訴人其他函式（如CP
LT：：TransDST（）及CPLT：：Load（））中找到的與被告的對應，且實質相同。此外，告訴人的while（pos!=NULL）與被告的while（pos）意義相同，此廣為程式設計師所知。
②告訴人檔案PLT.cpp中之函示GetPltColor（）與被告檔案
Vect.cpp中之函示SearchColor（void），程式運作流程相同，且變數、呼叫的函式亦有對應，雖然寫法不同，但彼此對應，且可從程式看出它們的功能相同。至於函式傳回值的型別（告訴人傳回BOOL，被告傳回unsignedchar）雖然不同，但其實只是簡單的置換，而且效果相同。
③告訴人檔案DibManage.cpp中之Draw函式與被告檔案PatDib
.cpp中之Draw函式，名稱相同，雖參數的資料型別不同，但是所代表的實質意義是相同的，只是簡易的置換改寫。兩個程式的變數名稱似乎不同，其實互有對應，而且極易看出只有些微差異。
④告訴人檔案DibCut.h中的CdibCut類別與被告檔案DibSect.
h中的CdibSect類別，都同樣有三個變數與二個函式，其三個變數名稱相同，且其中二個變數的型別（type）相同。二個函式也相互對應。再者，三個變數與二個函式的位置次序雖有不同，但實質意義相同。
⑶兩個程式元件明顯部分相同，共有十項：
①告訴人檔案DibManage中之CDibManage（）函式與被告PatD
ib.cpp檔案中的CPatDib（void）函式，內容頗為相似，參數相互對應，僅是簡單改寫。兩個程式皆以while迴圈呼叫RemoveHead（）來歸還記憶體給作業系統。另外，二個檔案名稱都有Dib，類別名稱都有C與Dib。
②告訴人檔案PLTObj.cpp中之Clockwise（intcy）函示與被
告檔案grup.cpp中的Rotate90（intheight）函示，程示結構稍有不同，但大同小異，兩者使用的變數名稱有些相同，而不同的變數卻有相同的作用。且被告之程式有出現浪費執行時間之不合理狀況，應是為減少程式相似度的障眼法。且兩個程式最後皆會產生一個Crect物件，並將它指定給m_rect變數。
③告訴人檔案ThreadHome.cpp中的ThreadFunc（LPVOIDp）函
式與被告SearchingHomeThread.cpp檔案中的ThreadFunc（LPVOIDp）函示，大部分內容相同，不但參數有對應，且呼叫函數亦有對應。二個函示名稱與參數皆為ThreadFunc（LPVOIDp），雖函式回傳值的型別似乎不同，但是意義一樣，並且很容易更改。此外，檔案名稱與類別名稱也相近。
④告訴人檔案PLT.cpp中的ExchangeColor函示與被告Vect.c
pp檔案中的ExColor函示，名稱極為近似，也都沒有回傳值。另外，除了皆有變數pos，它們的變數和呼叫函示名稱業都有對應，且程式的流程完全相同。
⑤告訴人檔案DlgPos中的函示voidCDlgPos：：OnUp（）與被告檔案DlgPosition.cpp中的函式voidCDlgPosition：：
OnBmClikedUp（），檔案名稱、類別名稱、函示名稱均相近。函示亦有相互對應之處，且屬很容易的改寫，最後均會呼叫名稱相近的函示。
⑥告訴人檔案DlgPos中的函示voidCDlgPos：：OnDown（）與被告檔案DlgPosition.cpp中的函式voidCDlgPosition：：
OnBmClikedDown（），檔案名稱、類別名稱、函示名稱均相近。函示亦相互對應之處，且屬很容易的改寫，最後均會呼叫名稱相近的函示。
⑦告訴人檔案DlgPos中的函示voidCDlgPos：：OnLeft（）與被告檔案DlgPosition.cpp中的函式voidCDlgPosition：：
OnBmClikedLeft（），檔案名稱、類別名稱、函示名稱均相近。函示亦有相互對應之處，且屬很容易的改寫，最後均會呼叫名稱相近的函示。
⑧告訴人檔案DlgPos中的函示voidCDlgPos：：OnRight（）與被告檔案DlgPosition.cpp中的函式voidCDlgPosition：
：OnBmClikedRight（），檔案名稱、類別名稱、函示名稱均相近。函示亦有相互對應之處，且屬很容易的改寫，最後均會呼叫名稱相近的函示。
⑨告訴人檔案DIB.cpp中的函示BOOLCDib：：Draw（CDC*pD
C,intnX,intnY,intnWidth,intnHeight）與被告檔案cd
ib.cpp中的函示BOOLCDib：：Draw（CDC*pDC,CPointorigin,CSizesize），類別名稱均為CDib，函示名稱皆為Draw，函示回傳值型別也均為BOOL。參數中同樣有CDC的指標pD
C，且相互對應。兩個函式中同樣是會先判斷指標變數是否為NULL，若是，則皆回傳FALSE。否則，兩個函示同樣會呼叫StretchDIBits；最後，回傳值也同樣為TRUE。
⑩告訴人檔案PLT.cpp中的函式BOOLCPLT：：Load（CStrin
gFileName）與被告檔案Vect.cpp中的函示boolCVect：：LoadPlt（CStringfilename,boolbSort），名稱相近，型別為CString的參數名稱也很相似，雖然告訴人的函示回傳值型別為BOOL，被告為bool，但實質意義相同。二個函示有相同變數str、str1，其他變數亦有對應。
⑷兩個程式元件似乎不同，卻有部分實質相同，共有二項：
①告訴人檔案PltManage.cpp中的函式BOOLCPltManage：：
SetArray（）與被告檔案PatVect.cpp中的函示BoolCPatV
ect：：PreMotion（boolbSPpwer,intpower），均擁有下列相同名稱與型別的變數（如s1、s2、sv、fx、fy、1、
ix、iy），另有些變數名稱雖不完全相同卻互相對應。另有些程式的先後順序不同，但不會影響運算結果，且實質意義相同。
②告訴人檔案PLTObj.cpp中的函示voidCPLTObj：：DrawObje
ct（BOOLbFirst,CDC*pDC,doublescale,CPointp,dou
blefttx,doubleftty,CPointftts,doublepx）與被告檔案Group.cpp中的函示CPointCGrup：：Show（CDC*lpdc,doublescale,CPointptBase,LPCOLORREFlpcol），元件雖似有不同，但互相對應，且意義相同。
⑸被告公司X9雷射切割機之功能與告訴人E2系列雷射切割機之
功能相似度甚高，以整體之角度判斷，被告之X9雷射切割機係由告訴人之E2及K2雷射切割機之功能合併而成之可能性極大。
此有國立臺灣科技大學95年7月27日研發建字第2430號、電資建字第0086號、專軟建字第S004號雷射切割機之自動控制電腦軟體、線路及功能鑑定報告書1份在卷可稽，並經本案實施鑑定之人林彥君在偵查中及原法院上開民事案件審理時證述甚詳。
二、按所謂工商秘密，係指工業或商業上之發明或經營計畫具有不公開之性質者屬之，本件告訴人皓上公司所擁有之E2、E2
2雷射切割機內之控制程式技術，具有非一般涉及該類資訊之人所知、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值等特性。查以，被告甲○○於就職皓上公司期間立具有「切結書」一份為證，此有切結書影本一為據。依該切結書內容約定：「立切結書人甲○○服務貴公司期間，無論因日常工作、接受訓練、奉派實習而獲悉之業務資料，市場銷售，研究發展有關之文件資料圖書等機密，保證在在職期間及離職後均不外洩公司以外及公司內無關之人員…」，而被告甲○○於任職皓上公司期間，參與皓上公司雷射切割機碰發工作，亦為告訴人代表人丙○○偵、審中指證不移，且為被告甲○○於偵查中所是認，故告訴人業已採取要求被告甲○○簽署切結書之合理保密措施，從而該技術自屬「工商秘密」。被告甲○○依其與皓上公司所締結之契約即切結書，本具有保守此一工商秘密之義務，竟將該工商秘密洩漏予展昆公司而違背上開義務甚明，被告甲○○有妨害工商秘密罪之犯行，實可認定。故本件事證明確，被告二人之前開犯行，均堪予認定，應予依法論科。
三、本件被告行為後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠就共犯言之，修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而本案被告之犯行既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用行為時即修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
㈡就牽連犯言之，修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之
規定。故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利。
㈢就連續犯言之，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前連續犯論以一罪，而修正後則須數罪併合處罰，應以修正前刑法連續犯規定較有利於被告。
㈣就易科罰金言之，如依修正前刑法第41條第1項及修正前罰
金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，惟若依修正後刑法第41條第1項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除）之規定，應以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。
㈤修正後之刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1
元即新臺幣3元，提高為新臺幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定論科。
綜上，經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前之規定。
四、查被告乙○○、甲○○意圖銷售而擅自重製告訴人公司之電腦程式著作，核係犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪，被告乙○○、甲○○意圖銷售而重製上開電腦程式著作製作X9雷射切割機，其重製後，進而販售予他人，其散布之輕度行為應為重製之重度行為所吸收，不再論著作權法第91條之1第3項、第2項之罪，自應專依意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷（參照最高法院92年台上字第1425號判決意旨）。又被告甲○○將其任職皓上公司期間所擁有之工商秘密洩漏予被告展昆公司，核另犯刑法第317條妨害工商秘密罪，其所犯上開兩罪有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。被告乙○○、甲○○間就所犯意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；其二人多次重製行為，時間緊接，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪並加重其刑。被告二人於95年3月6日、8日、16日各銷售X9雷射切割機1台部分，起訴書雖未述及，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院應併予審理（至被告二人於95年7月1日以後之行為，依最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨認係另行起意所為，與本件無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，自不能併予審理，併予敘明）。
五、公訴人雖認被告乙○○、甲○○上開行為另構成違反著作權法第87條第1項第5款以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用之方法侵害他人之著作權，應依同法第93條規定論處，惟按著作權法第87條規定，有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權，係屬補充規定之立法，如已有特別明文規定者，即應優先適用，而無再適用補充條款之餘地（最高法院92年度台上字第4439號、第6428號判決可資參照），故本件被告乙○○、甲○○行為既同時構成著作權法第91條第2項之罪，自無再適用補充條款之餘地，況依著作權法第93條第3款但書規定「第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不包括在內」，則行為人之行為若符合同法第91條之1第2項之情形，自不得再依同法第93條第3款之規定論處；而本件被告乙○○、甲○○所涉著作權法第91條之1第2項之行為，既已為同法第91條第2項之行為所吸收，僅構成著作權法第91條第2項之罪，參諸前開說明，自亦無再適用同法第93條第3款以第87條第5款方法侵害他人著作權處斷之餘地，是公訴意旨認被告乙○○、甲○○尚應論以著作權法第93條第3款以同法第87條第5款方法侵害他人著作權罪，尚有未洽。
六、原審因認被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠所謂工商秘密，係指工業或商業上之發明或經營計畫，具有不公開之性質者屬之，本件告訴人公司所擁有之E2、E2
2雷射切割機內所含控制程式技術，具有非一般涉及該類資訊之人所知，因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值等特性，且告訴人業已採取要求被告甲○○簽署切結書之合理保密措施，從而該技術自屬「工商秘密」，被告甲○○另涉犯妨害工商秘密罪，原審認告訴人並未揭示上開上開電腦程式及線路圖係屬特定之營業秘密，且公訴人就告訴人對於上開電腦程式及線路圖是否有採取其他保密措施，如保存營業秘密之程式已上鎖、保存營業秘密之地方有機密性之標示、或有警衛看守或限制人員進出、含有營業秘密之電腦終端機、硬體容器應標示「專有機密」、與第三人交易時有簽訂秘密保持契約等，認告訴人公司對上開電腦程式與線路圖難認有施行任何保密措施云云，認此部分犯罪不成立，實有未合。㈡所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪，並未規定須有數個同種類行為，而反覆實行，原判決逕論以集合犯，且將起訴書未述及而非起訴效力所及之被告二人95年7月1日以後之銷售X9雷射切割機7台部分併予審理，均有未洽。公訴人上訴意旨指摘原判決不當尚非全無理由，被告二人上訴意旨指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷改判。
七、爰審酌被告乙○○身為展昆公司之負責人，被告甲○○亦已在職場工作數年，並從事電腦程式撰寫之工作，以渠等之智識程度、工作經驗，當知尊重他人智慧財產權及工商秘密之重要性， 詎渠 等竟為一己私利，侵害渠等先前所任職之告訴人公司之權益，而為侵害告訴人公司著作財產權之行為，影響知識經濟產業之發展，惟犯後於本院審理中已認罪等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又本件被告等之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是併依上開減刑條例規定予以減刑，並依同條例第
9條規定就被告乙○○、甲○○部分諭知減刑後如易科罰金之折算標準。末查被告二人前均無前科，且已與告訴人和解賠償損害（和解書見本院卷二第102頁），告訴代理人並當庭請求對被告從輕量刑或宣告緩刑，被告二人經此偵審教訓後，應無再犯之虞，本院認其二人所受減刑後之刑以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑3年，以勵自新。
八、至公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○原均係皓上公司員工，均係為皓上公司處理事務之人，且被告甲○○於任職於皓上公司之期間，亦全程參與皓上公司型號為E2、E22雷射切割機之軟硬體設備設計及研發生產作業，並與皓上公司簽立切結書，保證於皓上公司任職期間及離職後，均不得將於皓上公司任職時所取得之研究發展相關資料，竟與被告乙○○基於妨害工商秘密罪，共同外洩於展昆公司，因認其2人另涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，及被告乙○○另犯刑法第317條之洩漏業務上知悉之工商秘密罪嫌。然查：㈠按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所
謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院著有49年台上字第1530號判例可資參照）。是背信罪之主體限於為他人處理事務之人，倘無此身分或已喪失者，不能成為本罪之犯罪主體。查被告甲○○係於94年2月4日起自皓上公司離職，此有離職申請書一紙在卷可查，而被告甲○○係自94年2月18日起始至展昆公司任職，並自94年3月間起在展昆公司研發X9雷射切割機，則被告甲○○至展昆公司任職之時，既已不具為皓上公司處理事務之身分，難認有何違背其任務之行為，實與背信罪之構成要件有間。至證人即告訴人公司代表人丙○○在原審審判時雖證稱：在被告甲○○離職後，伊公司接到香港供應商之電話，得知展昆公司在跟他們詢價，經查明展昆公司之負責人是乙○○，伊公司就再去調取公司通聯紀錄，發現公司在後續幾個月有跟展昆公司聯絡的電話，所以就懷疑甲○○等語，並提出通聯紀錄一份為證。然查，上開通聯紀錄既係告訴人公司內部所使用之電話，而告訴人公司內員工甚多，實難單以被告甲○○事後至展昆公司任職，即謂告訴人公司內與展昆公司之聯絡電話均係由被告甲○○所為；況縱認上開通聯紀錄係屬被告甲○○、乙○○間所為，然既不知渠等間之對話內容為何，亦實難率予推認被告甲○○於離職前即有違背任務之行為。
從而，自難認被告甲○○有何涉犯背信罪之犯行。
㈡又被告甲○○將所持告訴人所有之工商秘密洩漏於展昆公司
負責人即被告乙○○，在甲○○將工商秘密交於乙○○，其犯罪既已成立，被告乙○○是收受告訴人工商秘密之人，而非屬與被告甲○○共同洩漏工商秘密之共犯，渠等事後共同將工商秘密資料利用於公司所製造X9雷射切割機上，係屬共同違反著作權法之行為，故公訴人認被告乙○○與被告甲○○有共同違反工商秘密罪，尚有誤會。
㈢本件被告甲○○至展昆公司任職時，固有與被告乙○○共同
為侵害告訴人公司著作財產權之犯行，然參諸前開說明，實不足以認定被告甲○○有何背信之行為，本院依現存證據資料，無從獲得被告甲○○有背信之心證，自難遽論被告甲○○以前開罪責，是以被告乙○○自亦無從依刑法第31條第1項之規定論以共同正犯，又被告乙○○既依前開㈡所述，亦難認有可違反工商秘密罪行。復查無其他積極證據足認被告乙○○、甲○○有何上開部分犯行。揆諸前開說明，此部分核屬不能證明被告乙○○、甲○○犯罪，原應為無罪之諭知，惟因起訴書認此部分與前揭論罪科刑之違反著作權法犯行部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第317條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第55條後段、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國99年3月18日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月18日
書記官陳士軒附錄：本案論罪科刑法條著作權法第91條第2項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
刑法第317條依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。