裁判字號：最高法院88年台非字第166號刑事判決
裁判日期：民國88年07月08日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台非字第一六六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月三十一日第二審確定判決（八十六年度上更㈡字第四二四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第二六一○號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：『按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據而未予調查及已受請求之事項未予判決者，當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款及第十二款分別定有明文。又犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳。並依其情節分別沒收或發還被害人。八十五年十二月二十三日修正公布之貪污治罪條例第九條第一項亦有明文規定。故被告犯該條例第四條至第六條之罪，其所得財物若干，必須依據卷內資料查明，以為追繳沒收或發還被害人之諭知。本件原判決依據證人 丁文郁 、 吳呼順 及其所招募之工人 林宗和 等之證述、台灣省雲林農田水利會虎尾區管理處台西雨量站之該區八十二年逐日降水量資料、雲林縣台西鄉公所支出傳票、鄉庫支票付出登記簿、雲林縣公庫台西鄉分庫支票等影本、八十二年四至六月份各該工程之造林僱工工資印領清冊、造林僱工工資總表、僱工工作報告表及相關工人之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本等證據，認定被告犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程浮報價額罪，並牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條（偽造公庫支票背書部分）、第二百十三條等罪，固非無見。惟查依法務部調查局雲林縣調查站卷附，原判決採以為被告犯罪證據之「造林僱工工資印領清冊」（見該卷第五十七、五十八、六十一、六十四、六十五、六十八頁所附之原件）顯示，除其右上角「監工員姓名」一欄，有被告名戳之外，在各受僱工人應領金額右方「領訖印章」一欄，均蓋有各該工人之印章，表示各該工人業已領得該項金額，具有收據之性質，屬於私文書。為檢察官起訴犯罪事實之一部，原判決既亦認定其中關於林宗和等三十二人部分有所不實，且係被告偽填林宗和等工作天數及應領工資，加蓋林宗和等人印章，持向雲林縣台西鄉公所申請工資而予行使。縱係被告職務上所制作，關於各工人領取工資蓋章部分，仍應論以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。原判決置未論以該項罪責，顯屬違法。況該「造林僱工工資印領清冊」右上角僅係記載「監工員姓名」其用意僅在識別該工程係由何人監工。並非由監工人員簽名負責或證明，猶如一般申請文件之申請人姓名欄之記載。原判決竟論以行使偽造公文書罪，置偽造私文書部分不論，自屬違誤。又依同上案卷第五十七頁、第五十八頁、第六十一頁、第六十四頁、第六十五頁及第六十八頁顯示，被告除偽造「造林僱工工資印領清冊」、「造林僱工工資總表」及「僱工工作報告表」外，並在會計單位之憑證黏貼用紙上「驗收或證明」欄蓋章證明。查該項造林之工資支出既屬不實，被告在該項支出之憑證黏貼用紙上蓋章證明，亦屬公務上登載不實。應成立刑法第二百十三條之罪。與其餘論罪科刑部分，具有牽連犯之關係，為裁判上一罪，法院本應一併審判。乃竟亦置而不論，更屬違法。又依被告偽造之造林僱工工資印領清冊記載，其所僱用之女工 林花 及 丁淑卿 二人，分別於八十二年四月六日至十四日各支領工資五千四百元（新台幣，以下同）。四月十九日至二十九日各支領工資四千八百元。五月十九日至三十一日各支領工資九千七百五十元。六月一日至六月十三日各支領工資八千四百五十元、六月十四日至六月十七日各支領工資二千六百元。二人共計各支領工資為三萬一千元。除原判決認定該林花及丁淑卿各實際領得二千四百元及三千二百五十元外，則被告所浮報者，關於林花部分，為二萬八千六百元、丁淑卿部分為二萬七千七百五十元。原判決未依該工資印領清冊與其餘證據資料詳予比對查明，僅憑林花及丁淑卿之證述及部分扣繳憑單之記載，認定被告浮報林花工資二萬一千二百五十元、浮報丁淑卿工資為二萬五千六百元。致被告浮報價額之所得未能全部諭知追繳，尤屬違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用予糾正。』。
本院按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，又已受請求之事項未予判決及依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款及第十款分別定有明文。本件原判決依憑證人丁文郁、吳呼順及其所招募之工人林宗和等之證述、台灣省雲林農田水利會虎尾區管理處台西雨量站之該區八十二年逐日降水量資料、雲林縣台西鄉公所支出傳票、鄉庫支票付出登記簿、雲林縣公庫台西鄉分庫支票等影本、八十二年四至六月份各該工程之造林僱工工資印領清冊、造林僱工工資總表、僱工工作報告表及相關工人之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本等證據，認定被告犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程浮報價額罪，並牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條（偽造公庫支票背書部分）、第二百十三條等罪，固非無見。惟查依法務部調查局雲林縣調查站卷附，原判決採以為被告犯罪證據之「造林僱工工資印領清冊」（見該卷第五十七、五十八、六
十一、六十四、六十五、六十八頁所附之原件）顯示，除其右上角「監工員姓名」一欄，有被告名戳之外，在各受僱工人應領金額右方「領訖印章」一欄，均蓋有各該工人之印章，表示各該工人業已領得該項金額，具有收據之性質，屬於私文書。此為檢察官起訴犯罪事實之一部，況原判決既亦認定上開「造林僱工工資印領清冊」中關於林宗和等三十二人部分有所不實，且係被告職務上製作上開文書時偽填林宗和等工作天數及應領工資，加蓋林宗和等人印章，持向雲林縣台西鄉公所申請工資而予行使。則被告除犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪外，關於各工人領取工資蓋章部分，仍應論以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。原判決置而未論以該項罪責，顯有已受請求之事項未予判決之違法。另依同上卷第五十七頁、第五十八頁、第六十一頁、第六十四頁、第六十五頁及第六十八頁顯示，被告除偽造「造林僱工工資印領清冊」、「造林僱工工資總表」及「僱工工作報告表」外，並在會計單位之憑證黏貼用紙上「驗收或證明」欄蓋章證明，一併持以申領工資。查該項造林之工資支出既屬不實，被告在該項支出之憑證黏貼用紙上蓋章證明，亦屬業務上登載不實，應成立刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，與其餘論罪科刑部分，具有想像競合犯之關係，為裁判上一罪，法院本應一併審判。乃竟置而不論，亦有判決不適用法則之違法。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別諭知沒收或發還被害人，修正前貪污治罪條例第九條第一項定有明文，故被告犯該條例上開列舉之罪，其所得若干，必須依據卷內資料查明，以為追繳沒收或發還被害人之諭知。本件依上開被告偽造之「造林僱工工資印領清冊」記載，其所僱用之女工林花及丁淑卿二人，分別於八十二年四月六日至十四日各支領工資五千四百元。四月十九日至二十九日各支領工資四千八百元。五月十九日至三十一日各支領工資九千七百五十元。六月一日至六月十三日各支領工資八千四百五十元、六月十四日至六月十七日各支領工資二千六百元。二人共計各支領工資為三萬一千元。原判決認定該林花及丁淑卿各實際領得二千四百元及三千二百五十元外，則被告所浮報者，關於林花部分，為二萬八千六百元、丁淑卿部分為二萬七千七百五十元。原判決未依該工資印領清冊與其餘證據資料詳予比對查明，僅憑林花及丁淑卿之證述及部分扣繳憑單之記載，認定被告浮報林花工資二萬一千二百五十元、浮報丁淑卿工資為二萬五千六百元。致被告浮報價額之所得未能全部諭知追繳，尤屬違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原確定判決尚非不利於被告，自應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年七月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官魏新和法官孫增同法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月十三日
Ｋ