裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第415號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告莊嘉祥選任辯護人吳俊昇律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第16382號），本院判決如下：
主文莊嘉祥犯如附表罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號行動電話用戶識別卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、莊嘉祥明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟先後基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之個別犯意，均利用其所使用內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1具，作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，分別與 龍冠尹 聯繫交易細節（各次交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表編號1、2所示），欲藉此賺取差價牟利，惟均因未交易完成而未遂。嗣因警依法對莊嘉祥使用之上開行動電話門號實施通訊監察，於民國101年8月1日中午12時40分許，為警持本院所核發之101年度聲搜字第1240號搜索票，至莊嘉祥位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓之居所地實施搜索，並循線通知如附表所示交易對象到案說明，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之3第3款、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
（一）關於證人龍冠尹於警詢之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，惟證人龍冠尹於審理時，經本院傳喚及拘提無著，有送達回證、拘票、拘提報告書附卷可稽（見本院卷二第88、146頁），且其父 龍功博 先後表示龍冠尹已於同年6月出境遊學，將於同年10月返國（見本院卷二第94頁），復於同年12月1日再次來函表示龍冠尹已前往義大利留學，並提出其學生簽證等文件（見本院卷二第128頁），本院經調閱龍冠尹之入出境紀錄，龍冠尹於103年6月16日出境後，雖曾於同年9月22日返回，惟於同年10月28日即再次出境至今，並參酌龍冠尹同時為本案之共同被告，其短期內多次出入境，且亦未通知本院，足見其有審判中有滯留國外之情形。又證人龍冠尹接受警詢調查，均採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明證人龍冠尹之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有無販賣第三級毒品愷他命所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。
（二）以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、訊據被告莊嘉祥固坦承有於附表所示之時間，以其所持用之門號0000000000號行動電話與龍冠尹所持用之門號0000000000號行動電話通話，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命與龍冠尹之犯行，辯稱：龍冠尹與伊在100年12月31日即附表編號1通訊監察譯文所示時間及對話內容，係指龍冠尹要還伊酒單錢，伊後來有在酒店的包廂見到龍冠尹；而101年1月3日即附表編號2通訊監察譯文所示時間及對話內容，則係指龍冠尹要向伊過去民生東路靠近林森北路的全家便利商店找他，伊到場後他才跟伊說是要借錢，但伊沒借給他云云。
然查：
（一）就被告於附表編號1、2所示之時間與龍冠尹，以附表編號
1、2所示之門號通話等情，經證人龍冠尹於警詢及偵查中分別證述翔實（見臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】101年度偵字第16382號卷一【下稱偵一卷】第49、
51、171頁），並有附表所示本院核之通訊監察聲請書、通訊監察譯文在卷可佐（見臺北地檢署101年度警聲搜字第1312號卷【下稱警聲搜卷】第221頁正反面、臺北地檢署101年度偵字第16382號卷二【下稱偵二卷】第83至84頁），又門號0000000000、000000000號分別係被告及龍冠尹所申請等情，亦有遠傳與亞太行動資料查詢各1紙在卷可參（見本院卷一第194頁背面至195頁），是上開門號為其2人所申請並持用之事實，堪信為真實。
（二）至被告雖以前詞置辯，惟查：⒈就100年12月31日部分：
⑴被告於警詢時先陳稱：伊與龍冠尹所為附表編號1所示通
訊監察譯文之內容，係龍冠尹要向伊借錢，要借1萬，伊沒有借給他（見偵一卷第100頁）；惟於本院準備程序中則改稱：當天係龍冠尹要來還伊酒單錢云云（見本院卷二第79頁反面）。是被告就當日其與龍冠尹究竟為何事聯繫，前後所供述有異，已難遽信。
⑵又證人龍冠尹於警詢中陳稱：渠於附表編號1所示之時間
與被告聯繫，當時係渠要問被告有沒有毒品（愷他命），但渠忘記有沒有買到（見偵一卷第49頁）；復於偵查中具結證稱：渠於附表編號1所示之時間與被告聯繫，係渠要向被告買愷他命，但因被告都不在電話裡面講，都要見面再說，那一次渠有跟被告買到毒品，應該是1、2包，而通訊監察譯文中所稱之「地下室5」，係指金億酒店的地下室包廂等語（見偵一卷第171頁）。依上開證人之證述以觀，證人前後證述內容一致，且被告於偵查乃至於本院審理中均未曾表示證人與其之間有何宿怨，是證人應無甘冒偽證罪之風險誣陷被告之理，況被告雖曾於本院審理中辯稱當日係證人來電表示要還伊酒單錢云云，惟被告於101年1月11日上午7時7分24秒再以其所持用之門號號0000000
000號行動電話與證人所持用之門號0000000000號聯繫，內容係被告向證人催帳，除有通訊監察譯文在卷可憑（見偵二卷第86頁），被告亦於警詢時表示該次對話內容係因證人積欠酒店之酒單錢，伊要他趕快付錢等語（見偵一卷
100頁），並與證人於警詢證述情節相符（見偵一卷第51頁），故倘若被告與龍冠尹於附表編號1所示通訊監察譯文內容真係龍冠尹來電表示要償還被告酒單錢，被告何須再於101年1月11日向證人催款，是其辯稱龍冠尹係為還款云云，應屬臨訟卸責之詞，顯非可採。基上，足認證人上開證述情節為真。本件被告於附表編號1所示之時間係與證人商討販賣第三級毒品愷他命與證人，而證人亦於事後前往金億酒店A5包廂與被告見面之事實，已臻明確。
⒉就101年1月3日部分：
⑴被告於警詢時先陳稱：伊與龍冠尹所為附表編號2所示通
訊監察譯文之內容，係當天龍冠尹跟人在民生東路上的一家全家超商吵架，要伊過去支援（見偵一卷第100頁）；惟於本院準備程序中則改稱：當天龍冠尹向伊說需要支援，是他要伊到民生東路靠近林森北路的全家便利商店找他，伊到場後他才跟伊說是要借錢，但伊沒借給他云云（見本院卷一第71頁反面、本院卷二第79頁反面）。是被告就當日其與龍冠尹究竟為何事聯繫，前後所供述有異，亦難採信。
⑵又證人龍冠尹於警詢中陳稱：附表編號2所示通訊監察譯
文之內容，係渠當天在問被告有無價值1,500元之愷他命1包，而被告叫渠去全家跟他當面講，但渠忘記被告之後有無打給渠等語（見偵一卷第51頁），又被告於偵查與本院準備程序中均自承當日與證人通話完後確實有在全家便利超商見面等情，是證人上開證述內容自有相當之可信性，再被告於偵查乃至於本院審理中均未曾表示證人與其之間有何宿怨，而施用第三級毒品於現行法中亦未構成犯罪，是證人自無為減輕其刑而誣陷被告之必要，況被告就與證人間所為附表編號2通訊監察譯文之內容亦未能前後陳述一致，基上，足認證人上開證述情節為真。本件被告於附表編號2所示之時間係與證人商討販賣第三級毒品愷他命與證人，而證人亦於事後前往全家便利商店與被告見面之事實，亦臻明確。
（三）至公訴意旨雖認證人龍冠尹就附表編號1、2所示之時間、地點均自被告處購得愷他命，然誠如前開證人證述，證人就附表編號1部分，是否確有自被告處購得愷他命，證述前後不一；另就附表編號2部分，則證稱忘記有無購得愷他命等語，再遍查本件相關卷證，亦未見證人確有自被告處取得愷他命之相關事證，是基於罪疑有利被告原則，自認該2次證人最後均未自被告處購得愷他命或交付價金，惟依證人龍冠尹之上開證述，仍可認被告與龍冠尹就上開
2次交易情形，均已達雙方意思表示合致之程度，否則被告無庸要求龍冠尹前往其指定之地點洽談，是此部分之事實，亦足認定。
（四）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而開始購入標的物，或與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，被告先後於如附表編號1、2所示時間，與龍冠尹聯繫後，要求龍冠尹至其所要求之地點商討毒品交易之細節，而可認已達著手之程度，業經本院依積極證據詳加認定如上，而衡諸我國查緝第三級毒品愷他命之販賣向來執法極嚴，對於販賣第三級毒品愷他命者 尤科 以重度刑責，苟其無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品愷他命命之理，是被告先後既均已阻斷毒品施用者與毒品提供者之連繫管道，且其所販入第三級毒品愷他命之價格較其出售他人之價格低廉，其主觀上確均有販賣第三級毒品愷他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，客觀上亦均因如附表編號1、2所示販賣第三級毒品愷他命之行為獲取相當利益之事實，堪以認定。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭決議意旨參照）。
（二）核被告於附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告雖已基於販賣毒品營利之犯意，與龍冠尹接洽兜售毒品，而著手於如附表編號1、2所示販賣第三級毒品行為之實行，然未至收取價金及交付毒品之結果，均為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。爰審酌被告正值青壯，明知第三級毒品愷他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次以固定之行動電話門號作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪，且其犯後猶飾詞否認，並衡酌其販賣毒品之對象僅為
1人、犯罪之動機、目的、手段、品性素行、生活習性、小康之家庭經濟生活狀況、二專肄業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（罪名及宣告刑均詳如附表編號1、2所示），並定其應執行之刑。
（三）再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又未扣案之被告行動電話1具（含0000000000號行動電話用戶識別卡1張，均係被告所有，業經被告供承在卷（見本院卷二第80頁），並有遠傳行動資料查詢1紙在卷可參（見本院卷一第194頁背面），又上開行動電話1具與行動電話用戶識別卡1張均係被告聯繫如附表編號1、2所示販賣第三級所用之物等情，亦經本院認定如前，是應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於販賣第三級毒品項下宣告沒收，且該物品屬現行貨幣以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段之規定，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告莊嘉祥明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用其所使用內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1具，作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，於附表編號3所示之時間與 林筠凱 聯繫交易細節（交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表編號3所示），欲藉此賺取差價牟利。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度臺上字第351號判決意旨可參）。又販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，亦應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出毒品反應）。
三、公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於附表編號3所示之時間與林筠凱所為之通訊監察譯文為其論據。
四、訊據被告固坦承有於附表編號3所示之時間以其所持用之門號0000000000號行動電話與林筠凱所持用之門號0000000000號行動電話通話，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命與林筠凱之犯行，辯稱：當日林筠凱係要 伊帶 小姐出場，但伊沒有帶小姐過去，因為我們只能在酒店裡面做等語。經查：
（一）就被告於附表編號3所示之時間以其所持用之門號0000000
000號行動電話與林筠凱所持用之門號0000000000號行動電話通話等情，有附表編號3所示之通訊監察譯文在卷可佐（見偵二卷第118頁），又門號0000000000、000000000
0號分別係被告及林筠凱所申請等情，亦有遠傳行動資料查詢2紙在卷可參（見本院卷一第194頁背面、臺北地檢署
101年度偵字第16382號卷三【下稱偵三卷】第163頁反面），是上開門號為其2人所申請並持用之事實，堪信為真實。
（二）被告先於警詢中先陳稱林筠凱於附表編號3通訊監察譯文中所表示之「小孩子」係指愷他命，當日係林筠凱要伊幫他買愷他命，但伊沒有辦法過去，叫他自己在酒店裡面買就好，至於提到新富豪及金億，是因為伊有在這2間酒店擔任幹部（見偵一卷第101至102頁）；惟被告於本院準備程序中則改稱係林筠凱要伊帶小姐出場過去找他等語（見本院卷一第71頁、本院卷二第80頁），是被告與林筠凱間就附表編號3所示之通訊監察譯文內容，究竟係指為何，前後陳述不一，固難單就被告所述逕予判斷，惟證人林筠凱經本院多次傳喚均未到庭，且遍查本件相關卷證資料，林筠凱從未於警詢及偵查中為任何陳述，是縱被告前開所述不足採信，然亦無從僅就附表編號3所示通訊監察譯文之內容得出被告確實如公訴意旨所稱係與林筠凱間商討販賣第三級毒品愷他命之內容，乃至於被告確有販賣第三級毒品與林筠凱之事實，是依罪疑有利被告原則，自難僅以附表編號3所示之通訊監察譯文為不利被告之認定。
三、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指如附表編號3所示之時間，販賣第三級毒品愷他命之犯行，揆諸前開說明，被告犯行尚屬不能證明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官錢義達到庭執行職務。
中華民國104年2月4日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官陳智暉法官張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國104年2月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。