裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴字第388號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告唐于婷上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6140號、第9960號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表編號一至四所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○自民國103年1月間起，以每月新臺幣（下同）28,000元之代價受僱於丁○○，在址設臺北市○○區○○○路○○○號3樓「久久美容坊」（下稱美容坊）負責添補毛巾、按摩油等按摩用品、打掃環境、接聽電話等工作。丁○○另僱用 楊君傑 擔任該店現場負責人，負責管理店內員工； 蔡智群 擔任櫃檯兼控臺，負責發包廂並安排按摩女子供客人挑選； 林文志 擔任行政人員，負責帶按摩女子至包廂供客人挑選等工作（丁○○、楊君傑、蔡智群、林文志等人所犯圖利容留猥褻罪，業經本院以103年度審訴字第442號判處丁○○有期徒刑4月、楊君傑有期徒刑3月、蔡智群有期徒刑2月、林文志有期徒刑2月確定在案）。詎丁○○因該美容坊生意不佳，竟與真實姓名年籍均不詳已成年之酒店業績幹部合作，僅接受酒店業績幹部招攬之不特定男客至美容坊與其所僱用已成年之按摩女子從事按摩及半套性交易之猥褻行為（即為男客從事按摩生殖器直至射精為止，俗稱「半套」），而自同年2月間起，與上述不詳姓名之酒店業績幹部及楊君傑、蔡智群、林文志等人共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意，在上開美容坊內，媒介、容留店內按摩女子 李思陵 等人，以每次2小時收費2,
200元之方式，為男客從事半套性交易行為，丁○○再從中抽取1,200元以營利，餘款則歸從事猥褻行為之按摩女子取得。乙○○明知丁○○所經營上開美容坊已自同年2月間起改為上述媒介容留女子與他人為猥褻行為之經營模式，仍與丁○○、上述不詳姓名之酒店業績幹部及楊君傑、蔡智群、林文志等人共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，繼續受僱於丁○○，除負責上開工作外，並兼作櫃臺向男客收取半套性交易之費用。俟於103年3月13日晚間8時40分許，男客丙○○前往上址美容坊內消費，經林文志引領丙○○進入該店包廂內，再媒介李思陵於該包廂內為丙○○從事半套性交易之猥褻行為，同日晚間9時30分許，李思陵未著上衣與丙○○甫結束前揭猥褻行為之際，旋為員警持搜索票前往上址搜索而查獲上情，並當場扣得附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告乙○○於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、實體方面：訊據被告固坦承其於上開期間，受僱在美容坊內負責添補毛巾、按摩油等按摩用品、打掃環境、接聽電話及在櫃臺收取按摩費用等工作之事，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，並辯稱：伊在美容坊除從事上開工作外，並不知悉美容坊內有經營女子與男客從事猥褻行為之業務云云。經查：
㈠被告自103年1月間起，以每月28,000元之代價受僱於丁○
○，在美容坊負責添補毛巾、按摩油等按摩用品、打掃環境、接聽電話等工作。丁○○另僱用楊君傑擔任該店現場負責人，負責管理店內員工；蔡智群擔任櫃檯兼控臺，負責發包廂並安排按摩女子供客人挑選；林文志擔任行政人員，負責帶按摩女子至包廂供客人挑選等工作，嗣丁○○因該美容坊生意不佳，竟與真實姓名年籍均不詳已成年之酒店業績幹部合作，僅接受酒店業績幹部招攬之不特定男客至美容坊與其所僱用已成年之按摩女子從事按摩及半套性交易之猥褻行為，而自同年2月間起，在上開美容坊內，媒介、容留店內按摩女子李思陵等人，以每次2小時收費2,200元之方式，為男客從事半套性交易行為，丁○○再從中抽取1,200元以營利，餘款則歸從事猥褻行為之按摩女子取得。又被告自同年
2月間起仍繼續受僱於丁○○，除負責上開工作外，並兼作櫃臺向男客收取交易之費用。俟於103年3月13日晚間8時40分許，男客丙○○前往上址美容坊內消費，經林文志引領丙○○進入該店包廂內，再媒介李思陵於該包廂內為丙○○從事半套性交易之猥褻行為，同日晚間9時30分許，李思陵未著上衣與丙○○甫結束前揭猥褻行為之際，旋為員警持搜索票前往上址搜索而查獲上情，並當場扣得附表所示之物等情，業據證人即共犯丁○○於檢察官訊問時，證人即共犯楊君傑於警詢及檢察官訊問時，證人即共犯蔡智群、林文志於警詢、檢察官及本院羈押訊問時，證人即男客丙○○於警詢時，證人即在美容坊從事猥褻行為之女子李思陵於警詢時證述明確，並為被告所不爭執，復有臺北市政府警察局中山分局中山二派出所臨檢紀錄表、採證照片、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、清冊目錄表及扣案如附表所示之物在卷可資佐證（偵字6140卷第14至15、50至52、54頁參照），此部分事實，堪以認定。
㈡又觀諸證人丁○○於本院審理時證述：美容坊於103年1月
初開始營業時，係從事正規按摩業，按摩價格為1小時1,20
0元，迨於同年2月初因經營不善才開始聘僱女子與男客從事猥褻行為，消費價格改成1小時2,200元。美容坊原有聘僱正規之會計人員，然因變更經營為從事猥褻行為後，因工作環境較為複雜，該名會計人員即離職未再上班，遂由被告兼做櫃臺收取男客給付價金之工作，又美容坊變更經營模式後，為怕遭警查獲，均係由業績幹部以電話聯繫美容坊，並由該等幹部帶客人至店內消費，而不接受散客，至該等業績幹部之聯絡電話伊均有留在美容坊之櫃臺等語（本院卷第88頁背面至第90頁參照），及證人丙○○於警詢時證述：伊知道美容坊有從事猥褻行為，伊係經由友人撥打電話聯繫後至該店內消費等語（偵字6140卷第46頁參照），足見美容坊在該址從事猥褻行為並非偶一為之，迄遭警查獲時止已持續逾
1個月之久，衡情，上開美容坊僅在該址媒介、容留女子與男客從事猥褻行為，並非出場在外另行交易，而被告身為該店內負責添補毛巾、按摩油等按摩用品、打掃環境之人員，顯係經常在該店裡出入，且有在包廂內、外走動之機會，其對美容坊包廂內有女子與男客從事猥褻行為之情形，理應知之甚詳，抑且，被告亦有擔任接聽電話及在櫃臺收取半套性交易之費用等工作，其自知悉美容坊自103年2月初開始變更營業方式，致消費金額由1小時1,200元調漲為2,200元，且僅接受業績幹部帶至店內消費之客戶而未接受散客等情，則被告對於美容坊變更收費標準及攬客方式等任職處所環境之重要變動事項，豈有不予聞問之理，是被告辯稱不知悉美容坊內有女子與男客為猥褻行為等節，已與常情不符。再者，佐以證人林文志、蔡智群於檢察官訊問時均證述：美容坊內之工作人員均知悉店內有安排按摩女子與男客從事猥褻行為等語（偵字6140卷第136頁背面至第137頁參照），核與被告於前開臨檢紀錄表內坦承知悉美容坊之按摩女子有與男客從事猥褻行為一事（偵字6140卷第15頁參照），及證人即參與本案搜索之員警甲○○於本院審理時證稱：伊於查獲美容坊從事猥褻行為後，製作臨檢紀錄表時，被告有當場承認知悉店內按摩女子與男客從事猥褻行為，被告並在該紀錄表上簽名，伊對於被告詢問若不在該紀錄表簽名之後果時，有向被告表示若有相關意見可以敘明，亦能在開庭時向檢察官或法官陳明，至於其餘當場否認知悉該情之人，伊亦有如實登載於該紀錄表內等語相符（本院卷第87至88頁參照）， 益徵 被告確係知悉美容坊內有經營女子與男客從事猥褻行為之業務乙節，至為灼然。是被告前開所辯，顯屬卸責諉過之詞，不足採信。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院102年度臺上字第3806號、102年度臺上字第2194號判決參照）。是被告既已知悉共犯丁○○有媒介、容留女子在美容坊內與男客從事猥褻行為，並分由被告負責添補毛巾、按摩油等按摩用品、打掃環境、接聽電話及在櫃臺收取按摩費用等工作，共犯楊君傑擔任現場負責人，負責管理員工，共犯蔡智群擔任櫃檯兼控臺，負責發包廂並安排按摩女子供客人挑選，共犯林文志擔任行政人員，負責帶按摩女子至包廂供客人挑選等工作，並由業績幹部負責帶客戶至美容坊消費，是被告與共犯間顯係相互分工各司其職，並共同利用容留女子與男客為猥褻行為而圖使美容坊獲取向男客收取猥褻按摩之費用，則其與丁○○、楊君傑、蔡智群、林文志及業績幹部間就上揭犯行自有犯意聯及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
本案事證已臻明確，被告前揭圖利容留猥褻之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按刑法第231條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言
，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4349號、第4374號、第4431號判決參照）。另該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度臺上字第2186號、95年度臺上字第321號判決參照）。是核被告所為係犯刑法第231條第
1項前段之圖利容留猥褻罪。又被告意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照），準此，應認被告於103年2月間美容坊改為上述媒介容留女子與他人為猥褻行為之經營模式起，至同年3月13日為警查獲時止，因其行為本質上係因職業性及營業性行為而具有反覆多次實施之性質，且其係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，雖有多次容留以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以集合犯之一罪。
㈡被告與丁○○、楊君傑、蔡智群、林文志及帶男客至美容坊
消費之酒店業績幹部間，就上開圖利容留猥褻之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢爰審酌被告無視善良風俗及社會觀念，與共犯丁○○等人容
留女子與他人為猥褻行為，藉此謀取利益，應予非難，復考量被告於本案僅係受僱在櫃臺收錢、接聽電話、整理店內庶務之人，其參與程度較其餘共犯為輕，暨其品行、智識程度、犯罪所得利益、所生危害及犯後否認犯行之態度等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，審酌被告因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟其犯罪情節尚稱輕微，既經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是認對其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
㈤按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪
依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡、最高法院95年度臺上字第5271號判決參照）。查扣案如附表編號一所示之現金係共犯丁○○所有當日之營業金額，扣案如附表編號二至四所示之物係共犯丁○○所有且用以容留女子與他人為猥褻以營利事宜，屬供犯罪所用之物，業據被告及前揭共犯供述在卷（本院卷第39、40頁參照），雖扣案如附表所示之物業經本院103年度審訴字第442號判決諭知宣告沒收在案，然該等扣案物亦屬本案依法必須沒收之物，揆諸前揭說明，爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本件經檢察官林俊廷到庭執行職務中華民國104年2月4日
刑事第九庭審判長法官林惠霞
法官解怡蕙法官溫祖明上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珮芳中華民國104年2月4日附表：
┌───┬───────────────┐│編號│扣押物品及數量│├───┼───────────────┤│一│當日營業所得新臺幣2萬8000元。│├───┼───────────────┤│二│警示燈遙控器1個。│├───┼───────────────┤│三│當月出勤卡1張。│├───┼───────────────┤│四│當日控台表1張。│└───┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。