裁判字號：臺灣高等法院105年上更(二)字第85號刑事判決
裁判日期：民國106年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上更(二)字第85號上訴人即被告 莊嘉祥 選任辯護人 黃慧仙 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第415號，中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第16382號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回，本院判決如下：
主文原判決關於民國100年12月31日販賣第三級毒品部分撤銷。
莊嘉祥被訴於民國100年12月31日販賣第三級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告莊嘉祥（下稱被告）於民國99年底至100年底，擔任酒店業績幹部，常至 金璁 、金億及新富豪等酒店，詎明知愷他命係依毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟以0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於100年12月31日22時39分52秒，接獲 龍冠尹 使用之0000000000號行動電話來電後，2人相約在金億酒店地下室A5包廂見面，迨見面後，被告即以每包（4公克）新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命予龍冠尹。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而達確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在致無從形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號刑事判決及30年上字第816號刑事判例意旨參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，倘無瑕疵可指，並有其他事證補強可信度，足使一般人對指證內容無合理懷疑存在，而得確信為真實者，固可採為犯罪事實之基礎，但若指證本身已有重大瑕疵，依一般證據法則，已無法憑為認定犯罪事實之依據時，即無再論究補強證據之必要。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無非以證人龍冠尹之證述及如附表所示雙方電話通聯之通訊監察譯文為據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣愷他命予龍冠尹，亦未居間介紹龍冠尹向他人購買愷他命等語。
四、經查：㈠證人龍冠尹於偵查中固指證其於上述時、地向被告購買愷他
命（見偵字卷㈠第171頁），然觀諸其先後證述內容，最初於警詢時陳稱：伊當時前往金億酒店詢問被告有無毒品，但因時隔太久，不記得有無買到毒品云云（見偵字卷㈠第49頁），同日接受檢察官訊問時則稱：伊當時至金億酒店向被告購得愷他命約1、2包，如附表所示通訊監察譯文中之「地下室5」，係指該酒店地下室A5包廂云云（見偵字卷㈠第171頁），再隔數月後接受檢察官複訊時改稱：伊均直接前往金億酒店向駐店藥頭購買愷他命，伊曾向被告購買愷他命，但係由被告友人將愷他命交予伊，伊將價金交予該友人云云（見偵字卷㈣第138頁），嗣於原審準備程序中復稱：伊透過被告詢問金億酒店是否有愷他命，因時隔已久，已不記得當日有無購得愷他命云云（見原審卷㈠第274頁背面），迨本院更一審時，先證稱：伊當日電請被告幫忙看看金億酒店內有無販賣愷他命之人，嗣前往該酒店地下室包廂，但無法確定有無購買愷他命，縱令有購買，亦係向店內「小蜜蜂」（即藥頭）購買云云，旋改稱：伊當時電請被告幫忙詢問確認「小蜜蜂」是否已到金億酒店，經被告回覆被告本人在該店地下室A5包廂後，伊乃前往該包廂向「小蜜蜂」購買毒品云云（見上更㈠字卷第73頁、第75頁背面至第76頁背面）。證人龍冠尹對於當日究竟有無購得愷他命、是否向被告本人購買毒品、被告角色如何等重要關鍵事項，前後所述均有含糊齟齬之處，自屬具有瑕疵之證詞，然其既始終指述當日前往金億酒店與購買毒品有關，上開瑕疵是否足以動搖其證詞可信度，應再參酌被告供述及上開通訊監察譯文等證據資料後，而為整體評價判斷，倘其真實性可獲得補強，且無合理懷疑存在，仍堪採為認定本案犯罪事實之基礎，尚不得僅以其證詞存有瑕疵，即遽謂全然不可採信。
㈡依被告先後供述內容觀之，其於警詢時供稱：龍冠尹當日前
往金億酒店向伊借款1萬元，伊未出借該筆款項予龍冠尹，龍冠尹亦未向伊購買毒品云云（見偵字卷㈠第100頁），偵查中則稱：伊未販賣毒品予龍冠尹，僅曾介紹藥頭「 阿魁 」與龍冠尹認識，渠2人自行接洽買賣毒品事宜云云（見偵字卷㈠第176頁），原審時先供稱：伊當時與龍冠尹之通話內容與毒品無關，嗣在上開包廂內見面，龍冠尹向伊借1萬元未果云云（見原審卷㈠第71頁），其後又稱：伊未販賣毒品予龍冠尹，龍冠尹當時前來歸還先前所欠之酒單錢予伊云云（見原審卷㈡第79頁背面），本院上訴審時供稱：龍冠尹當時有交付1萬元予伊，係先前所欠之酒單錢，並非購買愷他命之價 金云云 （見上訴字卷第45頁），本院更一審時供稱：
伊當時僅於電話中告知龍冠尹伊在金億酒店包廂內，並未幫忙詢問或介紹「小蜜蜂」予龍冠尹云云（見上更㈠字卷第76頁背面），本院審理時供稱：龍冠尹當時係電請伊準備包廂，嗣龍冠尹至金億酒店喝酒，伊為龍冠尹打開包廂後，即先行離開，不知悉是否有其他人或「小蜜蜂」再進入該包廂，龍冠尹亦未向伊購買毒品云云（見上更㈡字卷第70頁、第72頁）。被告對於雙方通聯後見面原因、見面後互動情形等事項前後供述不一，固有啟人疑竇之嫌，然經逐一檢視其歷次供述內容，除2人當日有在金億酒店見面乙節外，與證人龍冠尹歷次指證之情節無一合致，且兩者差異甚大，既無從補強龍冠尹證詞之可信度，亦難以排除龍冠尹證詞中所存之合理懷疑。
㈢如附表所示通訊監察譯文，雖僅有雙方相約見面之對話內容
，而無任何毒品交易之暗語或術語。惟按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。是本案仍應審酌上開通訊監察譯文內容是否得以佐證或保障龍冠尹證詞之真實性，不得僅以其中無毒品交易之暗語或術語，即逕予摒棄不採用。依上開通訊監察譯文，龍冠尹於確認被告在金億酒店後，直接向被告稱：「你那邊好了嗎？」，被告亦立即回稱：「地下室5，A5啦」，固堪認雙方就某事已有默契，且綜合證人龍冠尹歷次證述意旨，其當時前往金億酒店亦與愷他命交易有關，然龍冠尹到達金億酒店後，究竟有無購得愷他命、係向被告本人或被告手下或藥頭購買愷他命、被告係幫忙查看店內有無藥頭或居間介紹甚至共同參與販賣愷他命，均有可能包攝於上開譯文中「就某事已有默契」之對話意旨中，此部分疑問又無法自被告歷次供述意旨中獲得釐清，自難認上開通訊監察譯文得以補強龍冠尹證詞之憑信性。況該次通聯後，龍冠尹復於同日22時56分24秒接獲某男子（下稱A男）來電，雙方對話：「A男：現在有了嗎？龍冠尹：沒有，還不行」（警方備註毒品），於同日23時23分50秒發話予另名男子（下稱B男），雙方對話：「龍冠尹：你在那？B男：樓上阿，你在樓下喔，好，等我」（警方備註拿毒品），於同日23時26分58秒接獲另一男子（下稱C男）來電，雙方對話：「C男：你OK嗎？龍冠尹：我還沒約到」，於同日23時33分56秒接獲A男來電，雙方對話：「龍冠尹：可能還要一下下。A男：12之前。龍冠尹：到不了，今天卡在跨年。A男：我要30，12點之前要拿，要不然我就找別人拿。龍冠尹：我問看看」（警方備註買毒品）（見原審通訊監察卷第30頁），足見龍冠尹與被告聯繫見面後，再隔約1小時之久，龍冠尹仍無法調得毒品買主（A男）所需要之毒品，其間尚曾向B男購買毒品，此益徵被告是否有販賣愷他命予龍冠尹之情事，容有合理懷疑存在之餘地，尤無從以附表所示通訊監察譯文佐證或保障龍冠尹證詞之真實性。㈣綜上，證人龍冠尹雖指證被告於上述時、地販賣愷他命予伊
，然其證詞本身存有諸多瑕疵，經整體評價判斷結果，被告之供述及附表所示通訊監察譯文均無法補強其證詞之真實性，亦未能排除其間所存之合理懷疑，自無從憑以認定被告有此部分販賣愷他命之犯行。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據方法，均無法證明被告確有公訴意旨所指之此部分販賣愷他命犯行，復無其他積極證據足供佐證，本院因而無法形成被告犯此部分販賣第三級毒品罪之確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有利於被告之認定。原審未察，遽就此部分對被告論罪科刑，尚有違誤，被告上訴否認此部分犯行，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並諭知被告無罪之判決，以昭炯慎（至被告其被訴部分，業經原審及本院先後諭知無罪確定，併此說明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國106年1月5日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官胡宗淦法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國106年1月5日附表：
┌──────────┬──────┬────────────┬───────────┐│通話時間│撥打方向│通聯內容│卷證出處│├──────────┼──────┼────────────┼───────────┤│100年12月31日│被告←龍冠尹│B：你在那？│臺灣臺北地方法院100年││下午10時39分52秒│AB│A：在金億啊。│度聲監字第1343號通訊監││││B：你那邊好了嗎？│察書、電話附表、通訊監││││A：地下室的5，A5啦。│察譯文（警聲搜卷第221││││B：好。│頁、偵字卷㈡第83頁）│└──────────┴──────┴────────────┴───────────┘