裁判字號：最高法院85年台上字第656號刑事判決
裁判日期：民國85年02月02日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
最高法院刑事判決八十五年度台上字第六五六號
上訴人甲○○選任辯護人 林賢宗 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十月十二日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第九九五四號、第一○○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○原係台南縣警察局麻豆分局 六甲分 駐所（下稱六甲分駐所）警員，上訴人甲○○為該分駐所所長，均係依據法令從事公務之人員，職司調查取締賭博性電動玩具之職務。緣民國八十一年六月五日端午節前一日下午二時許，乙○○前往其警勤區台南縣○○鄉○○村○○路○○○號 曾昭榮 、 李佩郁 夫婦開設之賭博性電動玩具店「天王星遊藝場」，明知該遊藝場經營賭博性電動玩具，竟不予取締，並對曾昭榮表示「端午節將到，應該懂得規矩」，而對於違背職務之行為，要求曾昭榮致送現款新台幣（下同）一萬元及茶葉二斤，並示意送至該村民生街一五一號 胡耀仁 經營之瑞展鞋行轉交予伊。曾昭榮為免遭取締，應允照辦，惟因一時經濟拮据，僅向綽號「 黑狗昌 」之 陳文利 購妥兩斤茶葉（每斤價值一千五百元，二斤共三千元），另備妥五千元現款塞入於二盒茶葉其中之一盒包裝縫隙內（外觀無法看出）。乃於八十一年六月五日端午節當天下午一、二時許，送至胡耀仁處，由不知情之胡耀仁配偶胡 陳麗燕 代為收下該二盒茶葉。乙○○於當日下午四、五時許，前往胡耀仁經營之鞋行，自 胡陳麗燕 處取走該二盒茶葉，並將其中一盒茶葉當場贈與胡陳麗燕沖泡。乙○○收受前述賄賂茶葉一盒及塞置其中現款五千元後，未轉交任何賄賂予該分駐所所長甲○○。嗣於八十一年七月三日晚上九時許，適乙○○當日輪休，甲○○率該所警員 吳和智 著便服外出肅竊查贓，當晚十時許途經曾昭榮夫婦所開設位於台南縣○○鄉○○村○○路○○○號天王星遊藝場發現賭博性電動玩具，乃進入該店取締賭博性電玩機具，適曾昭榮不在，其妻李佩郁及幫忙看店之 陳信旭 在場，賭客 楊慶文 正在該店玩打賭博性電玩「小 瑪莉 」（俗稱胭脂女郎），見員警前來臨檢取締，迅即按下退幣鍵，退完硬幣約新台幣（下同）一百餘元正欲取走時，適所長甲○○及警員吳和智進入店內，楊慶文因未帶身分證，乃被帶回六甲分駐所查核身分（嗣查明非通緝犯而予飭回），甲○○旋即聯絡警勤區警員乙○○及其他警網到場協同處理，並查扣全部賭博性電玩機具共十台（含「麻將」二台，每台價值約一萬五千元，「羅宋」二台，每台價值約一萬五千元，「樸克」一台，價值約五萬元，「小瑪莉」五台，每台價值約七千元），並由警員吳和智製作檢查紀錄表，由李佩郁簽名按指紋，旋將查扣之上述電玩機具搬運回六甲分駐所處理，曾昭榮在外接獲其妻李佩郁電話通知返回，獲悉其所經營之電玩機具遭警方查扣，迅即趕至六甲分駐所找所長甲○○理論，並向甲○○要脅將檢舉該所警員乙○○在端午節前向其索賄情事，甲○○深恐事態擴大，對乙○○及自己均有不利之影響，乃同意曾昭榮發還查扣之賭博性電玩機具之要求，並示意由警勤區警員乙○○處理，甲○○與乙○○二人明知查扣之賭博性電玩機具及經營賭博業者，均應依規定移送法辦，不得輕縱，亦不得將賭博性電玩機具擅自發還業者，竟違背其職務，並共同基於圖利曾昭榮之犯意連絡，由乙○○將原已由警員吳和智製作完畢且為該所警員職務上所掌管之檢查紀錄表公文書予以隱匿，並均明知為不實之事項，由乙○○另行在六甲分駐所內製作僅查扣業者陳列（未營業）樸克牌及小瑪莉各一台不實內容之違反社會秩序維護法案件現場紀錄及違警事件報告單，足以生損害於警局檢查紀錄公文書之正確性及執法之公正性，且僅以違反社會秩序維護法事件呈送麻豆分局，未依賭博罪嫌將曾昭榮夫婦移送法辦，並應允將查扣之前述電玩機具除上開樸克牌及吃角子老虎（應為小瑪莉，原判決誤繕為吃角子老虎）各一台以外，其餘如原判決「附表二」所示八台連同機具內之賭資共約一萬元發還曾昭榮。乙○○作成上述不實內容之違警事件報告單及現場紀錄後，交予甲○○閱畢，甲○○為掩人耳目，乃指示曾昭榮於翌（四）日凌晨二時許僱車前來，由六甲分駐所後院進入載回電玩機具八台，以免為他人發覺，旋即於翌（四）日凌晨一時許即簽外出督導巡查，乙○○仍留在該所處理。嗣於同（四）日凌晨二時許，由曾昭榮僱請 方須顯 、 洪福明 （以上二人於本件案發後先後死亡），共同以馬達三輪車將上述八台賭博性電玩機具載回店中，並自六甲分駐所值班台取回賭資約一萬元（以大型電玩機具內裝硬幣之盒子盛裝）交予李佩郁收執，計共圖利曾昭榮夫婦約十萬元。曾昭榮於將上述電玩機具載回店中後，為酬謝乙○○，乃於當日凌晨三時許邀 同方須顯 、綽號「 阿西 」、「 住雄 」不詳姓名友人連同乙○○共同前往新營市吃宵夜花費數百元，隨後又招待乙○○至新營市金亞都理容院按摩至凌晨五、六時許，由曾昭榮付帳共約七、八千元，乙○○於按摩後對曾昭榮表示店中暫時不要集中一處擺設電玩賭博機具，可將發還之電玩機具寄放友人店內營業，曾昭榮遂依其所囑，將發還之八台電玩機具中之五台（含三台小瑪莉、一台羅宋、一台麻將）及另一台新購之「九七水果盤」暨一台與 陳冠文 合資購買之「樸克」，共計七台寄放於 陳常榮 設於台南縣○○鄉○○村○○路○○○號之店內繼續營業，其餘則仍留於店內經營。嗣於八十一年八月三日，六甲分駐所警員楊崇發，與乙○○在不知情下，前往陳常榮之店內取締，並查扣所有賭博性電玩機具，引起曾昭榮極度不滿，憤向法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）提出檢舉而查獲等情。因將第一審判決撤銷，改判論處乙○○依據法令從事調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑及共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，並定其應執行之刑，論處甲○○共同依據法令從事調查職務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定，故主文對於罪名之記載，應按所認定罪名之犯罪要件逐一載明，不能溢出法定要件之內容。又判決所宣示之主文，與所載之事實及理由，前後均須互相適合。否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決既認明上訴人二人就對於主管之事務直接圖利部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。復於理由欄十之㈠內，說明修正前戡亂時期貪污治罪條例第八條對於依據法令有調查職務之人員犯該條例第六條第三款直接圖利罪，並無加重其刑之規定，修正後之貪污治罪條例第七條，對於直接圖利犯行，仍無加重其刑之適用。故於主文欄內，就乙○○此部分之主文，記載為：「共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利」。然對於甲○○部分，却記載為「共同依據法令從事調查職務之人員，對於主管之事務，直接圖利」。揆之首揭說明，已難謂為適法。再者，原判決於事實欄內，認定八十一年七月三日前往天王星遊藝場取締時，當場僅由警員吳和智製作一份檢查紀錄表，返回六甲分駐所，上訴人二人共同基於犯意之連絡，由乙○○將上開吳和智製作之檢查紀錄表予以隱匿後，始由乙○○另行在該分駐所內製作另一份內容不實之違反社會秩序維護法案件現場紀錄表，與違警事件報告單。但原判決理由欄三，初則依據李佩郁、黃陳信、陳文利等人之證言，認定在上開天王星遊藝場內，當場先由吳和智製作一份現場紀錄表，嗣甲○○呼叫乙○○趕至後，另製作一份現場紀錄表（原判決正本第八頁第八行至十二行），繼而敍明吳和智警員在查獲現場先後製作二份現場紀錄表（原判決正本第十頁第二、三行），自屬判決理由矛盾之違法。且依卷內資料，上訴人二人始終未曾供認在查獲現場由吳和智對李佩郁製作「違反社會秩序維護法現場檢查紀錄表」，反稱當時因未㩗帶臨檢紀錄表等資料，故未當場製作，待返回六甲分駐所後，須撬開電玩檢查內容方得予製作（原審上更二卷第五十八頁），即吳和智亦稱：未在現場製作紀錄表，僅以十行紙簡要記載店主李佩郁年藉、扣押物品之數量而已，另加註時間與地點（同上卷第五十七頁反面），原判決竟於理由欄二，謂此部分事實業據上訴人二人供明在卷，核與卷內上引之證據資料不符，亦難謂無違誤。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，否則即有判決不備理由之違法。原判決於理由欄四內，說明甲○○就圖利、隱匿檢查紀錄表、行使公務員登載不實公文書部分，與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，係以告發人曾昭榮所供，證人方須顯在台南縣調查站之供述，洪福明在檢察官偵查中之證言，與甲○○供認曾請曾昭榮至六甲分駐所二樓談話，為其主要之論據。然甲○○一再辯謂請曾昭榮至二樓係避免影響警員辦案，並非密談退還電玩，且於凌晨一時許，即因督導二線巡邏離開該分駐所，至凌晨三時許返所等語，並提出該分駐所員警出入登記簿及巡邏簽到簿為證，欲證明曾昭榮所供製作筆錄時甲○○在場，當日凌晨一時餘、二時許，甲○○囑其將電玩及賭資帶走等語與事實不符。而證人方須顯於檢察官偵查中，已供稱：「我沒看到（林所長），也沒聽到他說這些話」、「我並沒說這些話，我在調查站所作筆錄是我的錯誤，因我當時急著要到嘉義，我講那些話是聽曾昭榮說的，事實上我並不知道所長有無說那些話，我現在是根據事實講，調查筆錄並不實在」、「不知筆錄何時作完，且我也不知所長何時離開」（偵字第一○○九八號卷第九十六頁，他字第六二八號卷第四十九頁反面、第二十八頁），證人洪福明在檢察官偵訊時，亦供證伊前往六甲分駐所時，未看見所長甲○○在場（偵字第一○○九八號卷第八十七頁）。上開有利於甲○○之證據，原判決未加採信，並未說明何以不足採納之理由，要屬判決不備理由之違法。㈢、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。乙○○收受賄賂部分，原判決認定乙○○向曾昭榮要求、期約賄款一萬元及茶葉二斤在先，繼而收受二盒茶葉，及塞入其中一盒包裝縫隙內外觀無法看出之五千元賄款等情。然據證人胡陳麗燕（胡耀仁之配偶）於檢察官偵查中，迭次證稱：伊原不認識曾昭榮，曾昭榮前來囑託轉交二包茶葉予乙○○，嗣乙○○騎機車經過店前，伊將情告知並將茶葉交付，乙○○取過茶葉，即將其中一包交伊開啟沖泡供在店內聊天之友人飲用，該二包茶葉包裝一樣，均無打開過之痕跡，不知其內是否置放現款，另一包即由乙○○取走等語（他字第六二八號卷第二十九頁，偵字第一○○九八號卷第七十七至七十九頁），證人胡耀仁亦為相同之證述（他字第六二八號卷第二十五、二十六頁，偵字第一○○九八號卷第七十九頁反面、第八十頁），另當時在胡耀仁開設鞋店內與胡耀仁一同泡茶聊天之證人 毛贊清 、 林永田 在檢察官偵查中，復一致供證：當時見胡妻胡陳麗燕叫一位警員進來，拿出二包茶葉交予該警員，該警員即取其中一包交胡妻開啟當場沖泡飲用等語（他字第六二八號卷第五十一頁、七十六頁反面）。倘乙○○要求、期約賄款在先，於收受由胡陳麗燕轉交之二包茶葉時，外觀上既無法看出何包茶葉夾藏有賄款，何以未經檢視，即任取其中一包當場交胡陳麗燕啟封沖泡﹖仍不無疑義。實情如何﹖仍欠明瞭，遽行判決，仍難謂無違法，尚有究明真相之必要。又對於違背職務之行為，收受賄賂以外之其他不正利益者，修正前之戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款，及修正後之貪污治罪條例第四條第一項第五款均有處罰明文。原判決既於事實欄內，認定乙○○違背職務，未依法將曾昭榮夫婦移送偵辦賭博罪，反將查扣之賭資及八台電玩機具發還，旋接受曾昭榮之酬謝，收受宵夜、按摩招待之不正利益等情，似已含有爾後不再取締之違背職務意思。乃於理由欄十內，復謂曾昭榮之目的已達，無行賄之必要，乙○○即無收受賄賂及不正利益之可言云云。此部分之論斷，是否與事實相符﹖亦非無研酌之餘地。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年二月二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官丁錦清右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月六日