臺北高等行政法院90年度訴字第5316號判決

裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5316號判決

裁判日期：民國91年05月22日

裁判案由：有關兵役事務

臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五三一六號
原告甲○○訴訟代理人 謝天仁 律師被告臺北市政府代表人乙○○(市長)訴訟代理人丙○○右當事人間因兵役緩徵事件，原告不服內政部中華民國九十年七月二十三日台(九十）內訴字第九００三七四六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告為民國六十九年次役男，原就讀臺灣大學農學院農工系，民國（下同）八十八年六月二十一日向台北市中山區公所申請短期出境美國觀光，八十八年七月十六日出境，旋而至美國紐約科技大學入學就讀，依役男出境處理辦法第四條第一項第三款規定，原告應於八十八年九月十六日回國，惟未歸國，經台北市中山區公所分別於八十八年九月及十月送達補行徵兵檢查通知書，另於八十八年十月二十六日及八十八年十一月三日通知原告之父 何義德 ，請即刻通知原告返國接受徵兵處理，惟原告仍未依規定期限返國接受徵兵檢查，嗣被告於八十九年一月十三日依妨害兵役治罪條例將原告移送法辦。茲因原告徵集年齡已屆，被告之父 何德義 乃於八十九年五月間向台北市中山區公所申請在學緩徵，案經該所轉請台北市政府兵役處八十九年七月二十一日函覆：所請與現行在學緩徵規定不符，不得據以辦理緩徵等語，原告不服，於八十九年八月二十五日向台北市政府提起訴願。台北市政府以中華民國九十年二月十四日府訴字第八九０九七三三三００號訴願決定認台北市政府兵役處並非核定緩徵之主管機關，應由台北市政府為之，以行政管轄並非適法為由，決定原處分撤銷，嗣台北市政府依該訴願決定以九十年二月二十二日市府兵二字第九００二０九四九００號函覆否准原告緩徵之申請。原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告機關應准原告辦理兵役緩徵。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：兵役法第三十五條第一項第一款得予緩徵之情形，是否包括在國外
學校就讀之在校學生？㈠原告主張之理由：
⒈原告於八十九年七月十五日書具補充申請緩徵理由，被告未予受理，謂原告未
填寫申請書檢附起訴書送區公所轉被告核定，率駁回原告之緩徵之申請。按事實上，原告前在八十九年十月十三日委由論衡國際法律事務所，以前述理由檢附起訴書向中山區公所申請緩徵，中山區公所於八十九年十月二十一日發函轉台北市政府兵役處，兵役處於八十九年十月三十一日函復謂毋需再辦因案緩徵，原告又在八十九年十一月十日函詢，是否需申請，請明確表示意見，兵役處函復意旨要原告填寫申請書檢附起訴書申請，而原告早在八十九年十月十三日已具書面申請函且已依法檢附起訴書申請，惟被告似要求須填具其印製之申請書，始符申請要件。按被告印製之申請書，只是便利一般民眾申請緩徵之用，尚難指該印製之申請書，為申請緩徵之要件。
⒉兵役法第三十五條第一項第一款之規定，應包括在國外學校就讀之在校學生：
⑴按兵役法三十五條規定「應受常備兵現役徵集之役齡男子，具有下列情形之
一者，得予緩徵：公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生。犯最重本刑為有期徒刑以上之罪在追訴中者，或犯罪處徒刑在執行中。」⑵按應受常備兵役徵集之役齡男子，如為公立或已立案之私立高級中學及其同
等以上學校在校之學生，依兵役法第三十五條第一項第一款規定，得予緩徵。本件被告主張，前開規定之「在校之學生」僅及於在國內就學之學生，不及於在國外就學之學生，被告所持見解，係有違誤。說明如次：
①就文義解釋而言：
查兵役法第三十五條第一項第一款之規定，對於「在校之學生」並未將在國外就學之學生明文排除。現行之「免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法」（該辦法於民國九十年八月二十二日修正）第十一條，係作為國內各級學校辨理學生緩徵事宜所遵循之作業程序規定，非據此即可謂兵役法第三十五條第一項第一款規定，對在國外就學之學生，無適用之餘地。
②就合憲性解釋觀點：
按中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律
平等，憲法第七條定有明文。該條文旨在揭示憲法保障人民之平等權，平等原則為憲法所重視，亦為所有基本權之基礎。憲法本於保障人民法律上地位之實質平等，禁止國家權力於無正當理由的情況下，對於相同類別之規範對象作不同之處理，即禁止行政機關行使公權力時，對人民有不合理的差別待遇。
本件被告將兵役法第三十五條第一項第一款之「在校之學生」，區分其
所就讀之學校為國內學校或國外學校，僅准就讀於國內學校者辦理緩徵。係對同為在學之役齡男子，於行使公權力時，給予不同之差別待遇，此與憲法之平等原則相違。
按憲法第十一條規定人民有講學之自由。所謂講學自由，依司法院大法
官會議釋字第三八０號解釋之意旨，係對學術自由之制度性保障。就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由與學習自由。準此，憲法第十一條既有保障人民學習自由之目的，其內涵應包括學習內容、方式、場所之選擇自由。
原告於國內大學就讀一年級時，認為所選科系非其志趣所在，十分榜徨
。直至暑假到美國找姊姊時，意外得到機會可以參加紐約科技大學之英文測驗，幸運通過，並獲得學校通知准予入學，且科系為原告所嚮往之電機學系，原告方決定留美，把握機會，認真求學。原告深知並願意遵守憲法所定人民服兵役之義務，但其個人對自身大學教育之學習場所、方式、內容之選擇自由，在非故意逃避兵役之前提下，自應受我國憲法所保障。被告將其排除於兵役法第三十五條第一項第一款之適用情形外，是同時限制原告之學習自由。
⑶本件原告原就讀於台灣大學農工系，轉學至紐約科技大學電機工程系，查紐
約科技大學為教育部承認之大學，屬與台灣大學同等之學校，依法原告自得聲請緩徵。國外在學之役齡男子之學習自由及受教權，既應與在國內就學之役齡男子，受相同之保障，行政機關於依兵役法第三十五條第一項第一款規定辦理緩徵時，不應對在國外就學之役齡男子，有差別待遇。
⒊依「役男出境處理辦法」申請准許出境，與申請辦理緩徵為獨立之兩件事情：
⑴若如被告所稱國外就學學生，悉依役男出境處理辦法第五、十八條相關規定
辦理。惟查該法第五條「役齡前出境，於十九歲徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役男，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明向內政部警政署入出境管理局申請再出境；其在國內停留期間，每次不得逾二個月：⒈在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者。⒉就學最高年齡，大學至二十四歲，研究所碩士班至二十七歲，博士班至三十歲，均計算至當年十二月三十一日止。前項役男返國停留期限屆滿，須延期出境者，依下列規定向境管局辦理，最長不得逾二個月。因重病、意外災難或其他不可抗力之特殊事故，檢附就醫醫院診斷書及相關證明者。因就讀學校尚在連續假期間，檢附經驗證之就讀學校新開具之假期期間證明書。役齡前出境，於十九歲徵兵及齡之年十二月三十一日前在香港或澳門就讀之役男，準用前二項之規定。第一項役男未服役，不得前往大陸地區就讀。」；第十八條「本辦法修正施行前，已於役齡前出境而在國外就讀正式學歷學校之男子，屆役齡後返國申請再出境者，其應檢附經驗證之正式學歷學校在學證明，不受第五條第一項第一款修習學士、碩士或博士學位之限制。」所規定者均是出境問題，根本無緩徵召之規定。
⑵按役男申請出境與役男申請緩徵，二者所依據之法令、目的、效果及主管機
關均不相同，屬各自獨立之規定。既現行法令無明文規定，要求就讀國外大學之役齡男子，必須先辦理緩徵才能申請再出境。該兩者間並不必然以其中之一為前提要件，被告將緩徵與辦理出境混為一談，實有違誤。
⑶於國外大學就讀之役齡男子申請緩徵，主管機關僅須就有無合於緩徵之要件
為審查為已足，至於其申請出境之事由為何？有無逾期未歸？均非現行「免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法」第十五條第一項所定之不得緩徵之情形，從而亦不影響就讀於國外大學之役齡男子申請緩徵之權利，行政機關應不得據此駁回以該等身分申請之役齡男子。
⒋有關兵役緩徵，應依兵役法及其授權之法規命令。兵役法第三十六條第一項第
一款之規定，公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在學學生。並未限定國內學校在校學生，此從「‧‧‧及其同等以上學校在學學生」既謂「同等」，解釋上自包括國內外同等之學校。否則，在國外之留學生豈非無緩徵之依據。被告以兵役法施行法第六十條，就國內學校符合緩徵之學生之作業規定，及依兵役法訂定之「免役、禁役、緩徵、緩召處理辦法」第十三條、第十四條針對國內在學學生申請緩徵作業程序之規定，限制兵役法第三十六條第一項第一款，僅及國內在學學生，不及國外就學之學生。解釋上，有逾越母法授權之範圍，毫不足採。事實上，兵役法施行法第六十條及免役禁役緩徵緩召處理辨法第十三條、第十四條，均是明定在國內學校之在學學生辦理緩徵之作業程序，其訂定意旨並非限制兵役法第三十六條僅及於國內在學學生，被告主張顯有誤會。
⒌兵役法施行法第七十八條之一認役齡男子尚未履行兵役義務者出境應經核准，惟本件在前述條文修正前即已出境，基於法律不溯及既往之原則，自無適用。
⒍被告依兵役法第三十五條第一項第二款規定，應准原告辦理緩徵：
⑴查原告因觸犯妨害兵役治罪條例，已遭被告移送法辦，業經檢察官起訴，正
由台灣台北地方法院刑事庭審理中。按檢察官所起訴法條為妨害兵役治罪條例第五條，係屬五年以下有期徒刑之罪。依兵役法第三十五條第一項第二款前段之規定，犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪在追訴中者，得予緩徵。
⑵原告於八十九年七月十五日，即已具書面並補充申請緩徵理由，向被告依前
開條文規定申請辦理緩徵，被告以原告未使用被告之制式申請書格式，迄今遲遲未准予辦理。被告將便民之申請書格式，視為准予辦理緩徵要件之一，且於本案行準備程序調查時，被告之訴訟代理人亦自承此部份符合緩徵要件，不但於法有違，亦損及原告之權利。
㈡被告主張之理由：
⒈兵役法第三十六條第一項第一款規定「公立或已立案之私立高級中學及其同等
以上學校在校學生」得予緩徵（八十九年二月二日修正為第三十五條）；兵役法施行法第六十條規定「依兵役法第三十六條第一款緩徵者，應由學生肄業之學校，於每學期始業時，造具學生名冊，呈經教育主管機關查核後，分別通知其原籍或寄居地縣（市）政府審定。」（八十九年十二月六日修正為第三十六條）；免役禁役緩徵緩召實施辦法第四章第十三條至二十三條均規範緩徵事項，其中第十三條規定「依兵役法第三十六條第一項第一款規定應行申請緩徵之學生，在每學期註冊入學前，應由學校以書面通知學生先向所屬鄉鎮市區公所請發『役男徵額歸屬證明書』於註冊時繳交學校辦理緩徵申請。」、第十四條則另定申請緩徵學生名冊須經查核驗印始得辦理（九十年八月二十二日修正為第十一條「依兵役法第三十五條第一項第一款規定，申請緩徵之學生，學校應依學生戶籍地分別繕造申請緩徵學生名冊，於註冊截止之日起一個月內，送各直轄市、縣（市）政府核定」）；教育部復訂有「高級中等以上學校學生申請緩徵作業程序」憑以遵循。
⒉依前所述，緩徵之申請與核准作業均有詳明法律規定，而此作業流程與文件均
屬國內學校始得為之，況依法令屬性而言，上揭法規均屬國內法，自非國外學校得予適用。
⒊按兵役法施行法第七十八條之一（八十九年十二月六日修正為第四十八條），
係規定役齡男子尚未履行兵役義務者出境應經核准，原告係依同條第一項第三款及役男出境處理辦法第四條第一項第三款之規定申辦出境，每次不得逾二個月，然其迄今仍逾期未返，被告當依役男出境處理辦法第十三條第五、六款規定先予催告，然仍未返，方依妨害兵役移送法辦。
⒋役齡前出國在國外就學學生應如何處理乙節，內政、國防部曾於八十三年七月
二日會銜發布「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」，對是類人員就讀大學（專科）者，准延期至二十四歲之年底；繼續升學就讀研究所碩士班者，准延期至二十七歲之年底；繼續升學就讀研究所博士班者，准延期至三十歲之年底止。然該處理原則業於八十七年十二月二十九日停止適用，悉依兵役法施行法第七十八條之一第二項（八十九年十二月六日修正為四十八條第二項）暨八十七年六月二十四日修正發布之役男出境處理辦法第五、十八條等相關規定辦理，而非依兵役法有關緩徵規定辦理。
⒌查原告之入出境記錄，其雖自七十五年二月八日迄八十八年二月二十四日有多
筆出入境紀錄，但均係短暫數日停留，應無在國外就學事實，是以原告亦非役齡前出境在國外就學得予再出境之適用對象。
⒍另查原告出境未歸妨害兵役案，業經檢察官偵結起訴，現繫屬臺北地方法院，
致得申請緩徵乙節，原依被告內部作業程序，對妨害兵役案件均以專案列管，僅對一般刑事案件辦理因案緩徵。如原告仍欲申辦，則應依「免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法」第二十四條第一項第一款規定（九十年八月二十二日修正為第十七條），應由其本人或戶長填具緩徵申請書，檢附起訴書或其他證明，送區公所轉被告核定，有關緩徵申請書業已隨本案處分函附送原告之父在案。
理由
一、查原告於起訴時之聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷」，嗣於準備程序中追加聲明：「被告機關應准原告辦理兵役緩徵」，後者為課予義務之訴，前者為撤銷之訴，兩者性質雖有不同，但其目的則一，且原告於原處分階段即已同時主張兵役法第三十五條第一項第一、二款之緩徵事由，故原告前後請求之基礎事實不變，依行政訴訟法第一百十一條第一項第二款規定，其追加應予准許。
二、按八十九年二月二日修正公布之兵役法第三條第一項規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。」同法第三十五條第一項第一款規定：「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校學生得予緩徵」（修正前為第三十六條第一項第一款）；八十九年二月二日修正公布之兵役法施行法第六十條規定：「依兵役法第三十六條第一款緩徵者，應由學生肄業之學校，於每學期始業時，造具學生名冊，呈經教育主管機關查核後，分別通知其原籍或寄居地縣（市）政府審定。」（八十九年十二月六日修正為第三十六條）；免役禁役緩徵緩召實施辦法第十三條規定：「依兵役法第三十六條第一項第一款規定應行申請緩徵之學生，在每學期註冊入學前，應由學校以書面通知學生先向所屬鄉鎮市區公所請發『役男徵額歸屬證明書』於註冊時繳交學校辦理緩徵申請。」、第十四條第一項第一款規定：「申請緩徵學生名冊須報主管教育行政機關查核驗印」（九十年八月二十二日修正為第十一條：「依兵役法第三十五條第一項第一款規定，申請緩徵之學生，學校應依學生戶籍地分別繕造申請緩徵學生名冊，於註冊截止之日起一個月內，送各直轄市、縣（市）政府核定」）；關於緩徵，教育部復訂有「高級中等以上學校學生申請緩徵作業程序」，俾憑遵循。
三、如上所述，緩徵之申請與核准作業均有詳細之法律規定，而此作業流程與文件均屬國內學校始得為之，國外學校不受我國法令規範，自無造具「申請緩徵學生名冊」之可能，況依法令屬性而言，上揭法規均屬國內法，自非國外學校得予適用。故從行為時兵役法施行法第六十條及免役禁役緩徵緩召實施辦法第十三條、第十四條等相關規定可知，兵役法第三十五條第一項第一款所謂得申請緩徵之「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校學生」，自應以就讀國內高級中學以上學校之在學學生為限，國外學校不包括在內，始符法令規定之本旨。查原告為民國六十九年次役男，原就讀臺灣大學農學院農工系，八十八年六月二十一日向台北市中山區公所申請短期出境美國觀光，八十八年七月十六日出境，旋至美國紐約科技大學入學就讀，依役男出境處理辦法第四條第一項第三款規定，原告應於八十八年九月十六日回國，惟未歸國，經台北市中山區公所分別於八十八年九月及十月送達補行徵兵檢查通知書，另於八十八年十月二十六日及八十八年十一月三日通知原告之父何義德，請即刻通知原告返國接受徵兵處理，惟原告以就讀國外大學為由陳情准予緩徵，經被告以九十年二月二十二日市府兵二字第九００二０九四九００號函予以否准，查原告既係就讀國外大學，依上開說明，不符緩徵之要件，被告予以否淮，並無不合，原告主張：就文義解釋及合憲性解釋之觀點，得予緩徵之役男包括在國外學校就讀之學生云云，核係對於法令之曲解，委無可採。
四、原告另訴稱：兵役法施行法第七十八條之一及役男出境處理辦法第五條、第十八條所規定者均係有關出境之問題，根本無緩徵之規定，如依被告之解釋，則在國外之留學生豈非無緩徵之依據云云，惟如上所述，在國外之留學生本即不得申請緩徵，惟政府考量小留生之特殊處境及為順應民意，乃特別就小留學生之入境後再出境，予以特別之通融，對是類人員在國外就讀大學者，准延期至二十四歲之年底；就讀研究所碩士班者，准延期至二十七歲之年底；就讀研究所博士班者，准延期至三十歲之年底，但仍與緩徵之效果有別，關於役齡前出國在國外就學學生應如何處理乙節，內政、國防部曾於八十三年七月二日會銜發布「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」，然該處理原則業於八十七年十二月二十九日停止適用，目前悉依八十七年六月十七日修正公布之兵役法施行法第七十八條之一第二項（該條於八十九年二月二日曾經修正，並於八十九年十二月六日修正為四十八條第二項）暨八十七年六月二十四日修正發布之役男出境處理辦法第五、十八條（第五條曾於八十九年五月十九日修正）等相關規定辦理。依原告之入出境記錄，其雖自七十五年二月八日迄八十八年二月二十四日有多筆出入境紀錄，但均係短暫數日停留，應無在國外就學事實，是以原告亦非役齡前出境在國外就學得予再出境之適用對象，且原告出境時係依兵役法施行法第七十八條之一第一項第三款及役男出境處理辦法第四條第一項第三款之規定申辦出境，每次不得逾二個月，然其迄今仍逾期未返，被告依役男出境處理辦法第十三條第
五、六款規定予以催告後，始依妨害兵役治罪條例移送法辦，於法並無不合。
五、原告復訴稱：原告因出境未歸妨害兵役案，業經檢察官偵結起訴，現繫屬臺北地方法院，原告依兵役法第三十五條第一項第二款規定，本得申請緩徵，惟原告前在八十九十月十三日委由論衡國際法律事務所，以前述理由檢附起訴書向中山區公所申請緩徵，中山區公所於八十九年十月二十一日函轉台北市政府兵役處，兵役處於八十九年十月三十一日函復謂毋需再辦因案緩徵，原告又在八十九年十一月十日函詢，是否需申請請明確表示意見，兵役處於八十九年十二月八日函復要求原告填寫申請書檢附起訴書申請，而原告早在八十九年十月十三日已具書面申請函且已依法檢附起訴書申請，惟被告似要求須填具其印製之申請書，始符申請要件，按被告印製之申請書，只是便民之用，尚難指該印製之申請書，為申請緩徵之要件云云，惟查本件原告係對於台北市政府九十年二月二十二日市府兵二字第九００二０九四九００號函提起訴願，並未對台北市政府兵役處八十九年十月三十一日及同年十二月八日之復函提起訴願，故該兩函並不在本件審理範圍，查被告上開函示請原告依「免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法」第二十四條第一項第一款規定（九十年八月二十二日修正為第十七條），應由其本人或戶長填具緩徵申請書，檢附起訴書或其他證明，送區公所轉被告核定等語，於法並非無據，原告所訴，亦有誤會。
六、綜上所述，被告否准原告緩徵之申請，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告機關應准原告辦理兵役緩徵，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十二日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官李得灶法官闕銘富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年五月二十三日
書記官陳圓圓