裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4130號判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四一三○號
原告甲○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人乙○○
丁○○丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年八月十三日府訴字第０九二一六九五五二００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣臺北市○○區○○路○○○號一樓建築物（下稱系爭建築物），位於住宅區，領有被告核發之七六使字第０二０八號使用執照，原核准用途為「集合住宅、幼稚園、一般零售業、辦公室」，原告於民國（下同）九十二年三月十日經核准於該址開設「神秘魔法石禮品商行」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（）字第二五二三五八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「⒈Ｆ二０五０二０裝設品零售業⒉Ｆ二０九０三０玩具、娛樂用品零售業⒊Ｆ二０九０一０書籍、文具零售業」。經臺北市商業管理處於九十二年三月三十一日十四時二十分商業稽查時，查獲原告有提供神秘魔法石（彈珠台）、自動販賣促銷機（VENDINGMACHINES）等機具供不特定人士消費使用情事，嗣該處以九十二年四月八日北市商三字第０九二三０一八八八００號函認原告未經核准擅自經營登記範圍外之電子遊戲場業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定處以新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，同函並副知被告等依權責處理。案經被告審認系爭建築物未經核准擅自變更使用為商業類第一組之電子遊戲場業，違反行為時建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十二年四月二十一日北市工建字第０九二三０九七八六００號函處以原告六萬元罰鍰，並勒令停止電子遊戲場之違規使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於準備程序及辯論期日到庭，其聲明及主張依其起訴狀所載）：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈原告於系爭建築物領有臺北市政府商業登記證為禮品業，經營禮品販賣機有何
違反商業登記法，且一罰是六萬元。原告所經營之販賣機都有經濟部長的合格證書。
⒉原告所涉之本案業經臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分在案（九十二年度偵字第九六一六號）。
⒊電子遊戲機管理條例分為娛樂、益智、鋼珠類，原告所經營者非屬電玩。
㈡被告主張之理由：
⒈按行為時建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接
電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。‧‧‧。
」。
⒉系爭建築物領有被告核發七六使字第０二０八號使用執照，使用分區為住宅區
，核准用途為「一般零售業」，惟未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營「電子遊戲場業」，案經目的事業主管機關即臺北市商業管理處分別以九十二年四月八日北市商三字第０九二三０一八八八００號函及九十二年四月八日府建商字第０九二０三七二四０００號函查告在案，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十二年四月二十一日以北市工建字第０九二三０九七八六００號函函處使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。
⒊按原告實際所營並經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為電子遊戲場
業，核與使用執照所載建築物用途為「一般零售業」，分屬不同類組。按建築法第七十三條執行要點規定，原告實際從事之電子遊戲場業務業屬商業類第一組（Ｂ—１）為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「一般零售業」屬辦公、服務類第三組（Ｇ—３）為「供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售、日常服務之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「１按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒋原告之營利事業登記證核准營業項目為「一、裝設品零售業。二、玩具、娛樂
用品零售業。三、書籍、文具零售業。」，既經目的事業主管機關即臺北市商業管理處依電子遊戲場業管理條例相關規定認定，分別以九十二年四月八日北市商三字第０九二三０一八八八００號函「‧‧‧，核准經營裝設品零售業等三項業務，未經核准經營登記範圍外之電子遊戲場業‧‧‧。」及九十二年四月八日府建商字第０九二０三七二四０００號函「‧‧‧未辦妥電子遊戲場業營利事業登記，即行經營電子遊戲場業‧‧‧」查告有案，是原告未經核准擅自經營登記範圍外之「電子遊戲場業」，係為目的事業主管機關認定，被告並無原告所述誤解之虞。有關原告主張【神秘的魔法石禮品販賣機，自動販賣促銷機等。係經經濟部電子遊戲機評鑑委員會認以非屬電子遊戲機】乙節，查目的事業主管機關即臺北市商業管理處以九十二年三月十一日北市商三字第０九二三０一六三一００號函請求經濟部釋示有關上開機器是否屬於電子遊戲機疑義，嗣由經濟部九十二年三月二十八日經商字第０九二０二０五六五六０號函之說明三「‧‧‧惟其操作過程顯不相同，故已非為原始申請之機具‧‧‧係為提供遊戲之遊樂機具，與一般之自動販賣機不同，應屬「電子遊戲場業管理條例」所規範之電子遊戲機‧‧‧」，是系爭建築物現場擺設機具性質業經經濟部函釋認定屬電子遊戲機。
⒌行政程序法第三十六條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張
之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」，查原告所為業務行為，經目的事業主管機關即臺北市商業管理處查告為「電子遊戲場」在案，又按刑事責任與行政責任因舉證法則及證明程度不同，同一案件雖經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，行政機關並不當然受其拘束，仍可本於職權調查證據並依職權認定事實，即對於原告使用建築物之行為是否違反建築法，依據建築法之相關規定予以審查認定，科行政處分之相對人以行政責任，自不受檢察機關處分之拘束。
⒍再查有關系爭建築物經營電子遊戲業，經目的事業主管機關即臺北市商業管理
處查告有案，分別：九十二年四月八日北市商三字第０九二三０一八八八００號函命令原告停業及科處其罰鍰，原告提起訴願，臺北市政府於九十二年八月十四日以府訴字第０九二一六九五五一００號決定「訴願駁回」。九十二年四月八日府建字第０九二０三七二四０００號函移送法院偵辦，經臺灣臺北地方法院檢察署於九十二年六月二十三日以九十二年度偵字第九六一六號認原告「所為應非出於故意」而為不起訴處分，然由臺灣臺北地方法院檢察署於九十二年六月三日會勘時，原告承認「神秘魔法石禮品販賣機」及「自動促銷販賣機」等機台於目的事業主管機關即臺北市商業管理處「查獲後（即一個月前）已請廠商改成合法機台（即與經濟部評鑑相同）」，顯見目的事業主管機關即臺北市商業管理處於九十二年三月三十一日所查獲機台確屬電子遊戲機無誤，是以該處並未因臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第九六一六號不起訴處分書而撤銷九十二年四月八日府建字第０九二０三七二四０００號函處分，故被告審認原告於行為時（即九十二年三月三十一日商業稽查）確有未經許可擅自將建築物核准用途「一般零售業」變更使用為「電子遊戲場業」之事實。
⒎司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，
法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」又所謂故意者，係行為人對於構成處罰之事實，明知並有意使其發生者；所謂過失者，係行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者。原告是否有行為之故意，查臺灣臺北地方法院檢察署於九十二年六月二十三日以九十二年度偵字第九六一六號以本案係因販賣系爭機台公司之技師誤裝成電子遊戲機且原告於目的事業主管機關即臺北市商業管理處取締後請該公司派員更正為由，審認原告「所為應非出於故意」而為不起訴處分，惟倘原告非出於故意，何以在九十二年六月三日臺灣臺北地方法院檢察署會同臺北市商業管理處現場會勘後，旋分別再經臺北市政府警察局萬華分局莒光派出所九十二年六月十日及臺北市商業管理處九十二年七月一日查獲系爭建築物現場擺放機器即「神秘魔法石禮品販賣機」與「自動促銷販賣機」等機台改裝成電子遊戲機，以經營電子遊戲場業，是以原告應有未盡經營業務相當注意義務之過失，甚或利用系爭機台可隨時調整改裝的性質佯裝不知情而掩飾其故意，規避其應負之法律責任。縱如臺灣臺北地方法院檢察署於九十二年六月二十三日以九十二年度偵字第九六一六號認原告「所為應非出於故意」，誠如不起訴處分書所載非出於故意，原告仍有應注意能注意而未注意之過失，縱不論原告之故意過失如何，按行為時建築法第九十條第一項規定，原告之行為已合致法定處罰構成要件，原告仍應負行政法上之義務與責任。又買賣契約之成立，以當事人就買賣標的物及其價金相互同意為必要，故當事人對影響買賣標的物價金之因素，如規格、數量、產地、包裝方式等，於買賣契約成立之前，應已知之甚詳，亦即作為企業經營者對於經營行業所購置之相關生財器具與設備，當應更加注意與了解。再查經濟部電子遊戲機評鑑委員會第八十一次會議記錄『神秘的魔法石禮品販賣機之遊戲說明：本機器投幣後可選擇Ａ、Ｂ、Ｃ桿上其中一種禮品購買。客人可選擇：先遊戲後購買或購買再遊戲。遊戲時只是單純打出十六顆珠子，視其進洞量多寡而給予語言或亮燈作為鼓勵再次購買禮品之用，未具射倖性。』及第八十六次會議記（紀）錄『自動販賣促銷機（VENDINGMACHINE）之遊戲說明‧‧‧當公開標示售價五００元，投入金額達商品售價五００元點選退物按鈕機器驅動馬達將選購物品退出消費者由出口取得完成購物。同時螢幕會顯示累積贈點折扣五０點，當贈點累積達一００點，消費者即可點選贈品退物按鈕，機器自動驅動馬達將贈品退出，消費者可由出口取得贈品‧‧‧』而系爭場所經目的事業主管機關即臺北市商業管理處派員於九十二年三月三十一日十四時二十分商業稽查時，查獲原告有提供神秘魔法石、自動販賣促銷機（VENDINGMACHINES）等機具供不特定人士消費使用情事。依該機關商業稽查紀錄表（編號：００一三九四）所載：「‧‧‧實際營業情形‧‧‧三、現場經營型態：一、稽查時營業中，現場適有二位客人消費中。二、現場陳列VENDINGMACHINES自動販賣促銷機十五台、神秘的魔法石五台，操作方式如下：VENDINGMACHINES以投入十元硬幣，可以押分以一比十計算，得分后可由機器下方之玩具掛桿選取玩具，或以分數向櫃台兌換禮品神秘的魔法石：以投入十元硬幣，由機台之彈簧擊出彈珠，珠台有十六格入洞方式，採所入洞之號碼連線方式得取分數，依得取之分數兌換機台上方玩具桿所懸掛之玩具及禮品。」，其現場所設系爭機具與經濟部評鑑為非屬電子遊戲機之機具，其操作過程顯與遊戲說明顯不相同，原告確有經營電子遊戲業務並擅自變更建築物之用途，是原告有能注意竟未注意致違反建築法上之義務，原告自屬可加以非難及歸責。
理由
一、本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形， 爰依 被告聲請由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、按司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」因而，人民雖有違反法律義務之行為，惟如其違反並無故意過失時，尚難處以行政罰。
三、本件原處分科處原告六萬元罰鍰，並勒令停止電子遊戲場之違規使用，無非是以原告之系爭建築物，位於住宅區，領有原核准用途為「集合住宅、幼稚園、一般零售業、辦公室」之使用執照，於九十二年三月十日經核准於該址開設「神秘魔法石禮品商行」，領有營利事業登記證，核准登記之營業項目為「⒈Ｆ二０五０二０裝設品零售業⒉Ｆ二０九０三０玩具、娛樂用品零售業⒊Ｆ二０九０一０書籍、文具零售業」，屬於辦公、服務類第三組，卻於九十二年三月三十一日十四時二十分，經台北市商業管理處查獲原告提供神秘魔法石（彈珠台）、自動販賣促銷機（VENDINGMACHINES）等電子戲機供不特定人士消費使用，系爭建築物未經核准擅自變更使用為商業類第一組之電子遊戲場業為據。經查自動販賣促銷機（VENDINGMACHINES）、神秘的魔法石等機台，分別由訴外人亮奇科技有限公司、風成電子有限公司等向經濟部提出申請，並由經濟部評鑑為非電子遊戲機一節，有經濟部九十一年九月十六日經商字第Z0000000000號函、九十二年一月十三日經商字第Z0000000000函附原處分卷可稽，被告所擺設之系爭機台，外裝雖然相同，但自動販賣促銷機台會出現九宮格水果圖形，神秘的魔法石機台會出現彈珠連線畫面，且都有積分功能，操作模式與原始申請評鑑說明並不相符，應屬於電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機等事實，有經濟部九十二年三月二十八日經商字第Z0000000000號函、經濟部商業司九十二年五月六日經商七字第Z0000000000號函、台北市商業管理處九十二年三月十一日北市商三字第Z0000000000號函、商業稽查紀錄表及附件、檢察官九十二年六月三日履勘現場筆錄、評鑑說明書、機台照片十二幀附台灣台北地方法院檢察署九十二年偵字第九六一六號案（以下稱刑事案件）卷可證。惟：
(一)、系爭機台係原告向訴外人大漢國際企業有限公司（下稱大漢公司）購買，該種
機台之ＩＣ版有二種操作模式，分為國內版及外銷版，自動販賣促銷機九宮格水果圖形，神秘的魔法石彈珠連線畫面，係屬於外銷版，不是經濟部評鑑合格之國內版操作模式，被告購買系爭機台時，大漢公司提供廣告單、經濟部函等資料表示係合法之非電子遊戲機，並未告知原告有國內及外銷二版，可能是大漢公司技師誤裝成外銷版所致，後來台北市商業管理處取締後，被告向大漢公司反應，該公司即派員更正，經證人即大漢公司經理 黃榮澤 在上開刑事案件偵查中證述，證人即北市商管處科員 吳秀珠 在該案中亦證稱台北市商業管理處稽查諸多業者中，發現系爭機台之操作模式均雷同，且業者均表示不知情，係代理商告知為評鑑合格非電子遊戲機等語，並有經濟部函文、系爭機台廣告單及照片附上開刑事案件之偵查案卷（訴願卷第六至九頁及第十三頁、原處分卷第十三頁及第四三頁至四八頁有影本）為證。再觀諸系爭機台廣告單及照片，有「評鑑合格非屬電子遊戲機」等標語，機台上並印製經濟部核可函文及專利登記案號，神秘的魔法石機台操作面板上印製彈珠連線畫面之操作說明，自動販賣促銷機廣告單所刊登之機台，屬於證人黃榮澤所稱外銷版之八顆按鍵，而非評鑑通過之三顆按鍵，均與原告向大漢公司購進之系爭機台外觀相同；上開廣告單上載「申請營登F209030」，為原告營業項目之一（見原處分卷第九頁之營利事業基本資料查詢表）。而原告於九十二年三月十日開始擺設系爭機台營業，經濟部係於九十二年三月二十八日（文號日）始因台北市商業管理處函詢（原處分卷第三一頁書證八、九），始以經商字第Z0000000000號函示與系爭機台相同操作模式之自動販賣促銷機及神秘的魔法禮品販賣機應屬電子遊戲機（原處分卷三二頁）。綜合上開事實可知，原告係信賴上開廣告單、經濟部函文及大漢公司銷售人員之說明，認系爭機台為合法之非電子遊戲機，且屬於其營業項目而購買與廣告單上相符之機台擺設，嗣因大漢公司技師裝錯外銷版致其所擺設者屬於電子遊戲機，其對其錯擺設屬於電子遊戲機之系爭機台一事，顯無故意過失。
(二)、被告雖主張如原告非出於故意，何以在九十二年六月三日臺灣臺北地方法院檢
察署會同臺北市商業管理處現場會勘後，旋分別再經警於九十二年六月十日及臺北市商業管理處於九十二年七月一日查獲系爭建築物現場擺放機器即「神秘魔法石禮品販賣機」與「自動促銷販賣機」等機台改裝成電子遊戲機，以經營電子遊戲場業，是以原告應有未盡經營業務相當注意義務之過失，甚或利用系爭機台可隨時調整改裝的性質佯裝不知情而掩飾其故意云云。然原告於九十二年六月十日及七月一日遭查獲再擺設「神秘魔法石禮品販賣機」與「自動促銷販賣機」等機台改裝成電子遊戲機係在本案發生之後，原告就本件擺設屬於電子遊戲機之系爭機台一事，有無故意過失，應就查獲前之情事為判斷，與之後原告之再擺設機台是否出於故意無關。被告不能以事後原告再度擺設「神秘魔法石禮品販賣機」與「自動促銷販賣機」遭查獲（此部分亦經檢察官以台北地檢九十二年度偵字第一五八二七號為不起訴處分），而認其之前行為有故意過失。
(三)、原告既非機台之製造商，亦非經銷商，更非機台評鑑之申請人，對經濟部電子
遊戲機評鑑委員會對機台評鑑是否屬於電子遊戲機之過程、內容及結果，自無從知悉。何況原告於九十二年三月十日設立禮品商行，購入系爭機台擺設，直至九十二年三月二十八日（文號日），始由經濟部認定市面上之與系爭機台相同操作模式之自動販賣促銷機及神秘的魔法禮品販賣機應屬電子遊戲機（原告同年月三十一日即被取締），已如上述，而即使為電子遊戲埸業管理條例之主管機關台北市政府（之商業管理處），亦要函詢經濟部始能確知與系爭機台相同操作模式之自動販賣促銷機及神秘的魔法禮品販賣機屬於電子遊戲機，又何能要求原告於購買時知道系爭機台為電子遊戲機？原告既因系爭機台廣告單及照片，有「評鑑合格非屬電子遊戲機」等標語，機台上並印製經濟部核可函文及專利登記案號，神秘的魔法石機台操作面板上印製彈珠連線畫面之操作說明，自動販賣促銷機廣告單所刊登之機台之八顆按鍵，均與原告向大漢公司購進之系爭機台外觀相同，廣告單上載「申請營登F209030」，為原告營業項目之一而購入，已盡其買受人注意購入商品擺設不違反法令規定義務。是被告主張買賣契約之成立，以當事人就買賣標的物及其價金相互同意為必要，故當事人對影響買賣標的物價金之因素，如規格、數量、產地、包裝方式等，於買賣契約成立之前，應已知之甚詳，亦即作為企業經營者對於經營行業所購置之相關生財器具與設備，當應更加注意與了解，再系爭機具與經濟部評鑑為非屬電子遊戲機之機具，其操作過程顯與遊戲說明顯不相同，原告確有經營電子遊戲業務並擅自變更建築物之用途，是原告有能注意竟未注意致違反建築法上之義務，原告自屬可加以非難及歸責云云，亦不足採。
四、從而，原告擺設屬於電子遊戲機之系爭機台，並無故意過失，則其無變更系爭建築物使用，經營電子遊戲業務之故意過失，不得以其違反行為時建築法第七十三條後段規定行為，而加以處罰，原處分不察，依同法第九十條第一項規定，科處原告六萬元罰鍰，並勒令停止電子遊戲場之違規使用，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，爰併予撤銷。
五、據上論結，本件原告之訴有理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年七月二十九日
書記官李金釵