裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3430號判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三四三○號
原告互利營造股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 劉興源 律師被告財政部台北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人丙○○
丁○○乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年六月二十六日台財訴字第○九一○○○○九○四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分（含復查決定）關於罰鍰超過新台幣九三○、○○○元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之二，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十二年九月至同年十月間無進貨事實，卻取得涉嫌虛設行號華心工程有限公司（下稱華心公司）、建瑩工程有限公司（下稱建瑩公司）等二家公司開立之統一發票五紙，金額計新台幣（下同）三、七二○、○○○元（不含稅），作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額一八六、○○○元，復於八十二年九月至八十三年十月間進貨，金額計一五、一九八、三六○元（不含稅），未依法取得憑證，而以非交易對象之涉嫌虛設行號華心公司、建瑩公司開立之統一發票二十一紙，作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額七五九、九一九元，案經原處分機關台北市稅捐稽徵處查獲審理核定補徵原告營業稅計九四五、九一九元，並分別按原告無進貨事實部分處以所漏稅額一八
六、○○○元八倍之罰鍰計一、四八八、○○○元及有進貨事實部分處以所漏稅額七五九、九一九元七倍之罰鍰計五、三一九、四○○元（計至百元為止），罰鍰金額合計為六、八○七、四○○元，原告不服，申請復查、提起訴願，均遭駁回，提起行政訴訟，經本院九十年三月二十二日八十九年度訴字第一二三○號判決，關於罰鍰中之一、四八八、○○○元部分撤銷，其餘之訴駁回。原處分機關依判決撤銷意旨重為復查決定，將原處分關於罰鍰中之一、四八八、○○○元部分，更正為一、三○二、○○○元。原告就更正後之罰鍰處分仍表不服，復提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原罰鍰處分金額超過九十三萬元部分請予廢棄；原告其餘之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：華心公司及建瑩公司是否為虛設行號之公司，原告與之有無真實交易？㈠原告主張之理由：
⒈查原處分機關原就原告取得華心、建瑩等兩家公司發票五紙金額三、七二○、
○○○元，依財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋，按「無」進貨事實，以「虛設行號」發票申報扣抵，處以漏稅額八倍之罰鍰計
一、四八八、○○○元，雖經原處分機關重為復查決定，惟仍依前揭財政部釋函規定，按「有」進貨事實，以「虛設行號」發票申報扣抵，更正改處以漏稅額七倍之罰鍰計一、三○二、○○○元，惟尚有下列爭點有待釐清：
⑴原告所取得華心、建瑩等二家公司之五紙發票金額三、七二○、○○○元，其相互間是否確有發包、承作之實際交易事實。
⑵華心、建瑩等兩家公司是否確為虛設行號，否則，原處分機關引用財政部八
十三年七月九日台財稅第000000000號函釋以原告取得虛設行號發票之處罰標準論罰，即屬違法。
⑶原告所取得華心、建瑩等二家公司發票五紙，係有進貨之事實，又華心、建
瑩等二家公司已就開立之五紙發票報繳營業稅，原處分是否違背司法院釋字第三三七號解釋之意旨。
⒉原告所取得華心、建瑩等兩家公司之五紙發票金額三、七二○、○○○元，確有發包、承作之實際交易事實：
原告於八十、八十一年間就所承攬之省府內轆溪整治、省府山胞局新建、省府中興會堂整修等多項工程，其中之景觀工程、土方工程、木作工程及泥作工程等另行轉包予華心公司及建瑩公司施作，各項工程均經雙方合議簽訂發包工程材料承攬單，華心公司與建瑩公司乃依承攬單約定之條款進行工程操作，原告亦依約支付工程款，包括給付華心公司一、六九五、七五○元及建瑩公司二、二一○、七五○元，以上均以現金給付，均由各該公司簽章具領，應可證原告所承攬之省府內轆溪整治、省府山胞局新建及省府中興會堂整修等多項工程，其中之土方、泥作、木作及景觀等工程確係發包予華心公司與建瑩公司承作，並非被告所指未依法取得憑證，而以前兩公司所開立之統一發票，作為進項憑證扣抵銷項稅額，亦即原告與前開兩公司確有發包、承作之實際交易事實，被告依營業稅第五十一條第五款之規定處罰，應有未妥。
⒊被告以原告之違章事實，有專案調檔統一發票查核清單，檢察官起訴書及談話筆錄可稽，茲駁復如左：
查統一發票查核清單僅可證明原告有取得前開兩公司開立之發票，並無法證明其與原告無交易行為。又檢察官起訴書僅可作為查核之參考，被告仍須進行實質之調查，不可直接推定原告取得非交易對象之發票。另原告於被告所作之談話筆錄，非但未承認與前開兩公司無交易行為，更提示發包工程承攬單、付款證明及說明交易過程，以證明有實際交易之事實，被告以統一發票查核清單、檢察官起訴書及談話筆錄等三項資料，推斷原告係取得非交易對象之發票，顯有欠當。
⒋被告並非依據證據認定華心、建瑩兩公司為「虛設行號」：
被告認定華心、建瑩兩公司為「虛設行號」，其所憑據者主要為台北地檢署八十六年度偵字第一三三二號、偵緝字第七三八號、偵字第十五號、八十七年偵字第二一七六二號及八十八年偵字第八五八九號起訴書，惟按上開起訴書所涉之犯罪事實，與系爭之五紙發票尚無關連，縱使上開起訴書所涉之發票並非依據實際交易所開立者，在證據上，尚不足以推定系爭之五紙發票即非依實際交易所開立者，況上開起訴書只是初步認定華心、建瑩兩公司「涉嫌」未據實開立發票，其行為尚未經法院判決確定，被告竟執華心、建瑩二公司係所謂「虛設行號」，該二公司即無可能與原告有任何交易行為，進而推論系爭五紙發票並非原告自實際銷貨人所開立者，實有認定事實不依證據之違法。
⒌被告僅依據檢察官起訴書，卻不進行實質之調查，即否定原告與華心、建瑩兩公司有實際交易之事實：
查被告僅以檢察官起訴書之內容，推定華心、建瑩兩公司係為虛設行號，進而認定原告自無與其有交易之事實，亦即被告不進行實質之調查，僅以檢察官起訴書，即認原告無與其交易之可能。營建業自開工、施工以至完工必有一定之工程程序，開工前須經雙方合議訂定工程合約，施工中亦須經雙方協調、查驗，完工後更須經雙方驗收及收付工程款項。是故，與本案相關之工程項目，有無訂定工程合約？訂約當事人為何人？施工中何人居中協調處理？完工時何人參與驗收？以及有無收付款項證明等？均與有無實際交易事實有關。查與本案相關之工程項目，均有訂定工程合約，且均有付款證明，又訂約當事人、居間協調人以及參與驗收人，當然為雙方派駐於工地之主管，如與本案相關工程─省府內轆溪、省府山胞局及省府中興會堂等之工地均係位於南投縣，查原告派駐該等工地主任為 楊守杞 （身份證統一編號Z000000000號，住址：南投縣南新路一四五巷二號），而華心、建瑩二公司派駐該等工地代表人同為 錢天翔 （身份證統一編號Z000000000號，住址：台北市○○○路○段○○巷○號），有關該等工程之訂約、協調、查驗與驗收等工作，當由該二人負責辦理。與本案相關之工程項目，從開工、施工以至完工都有一定之工程程序，皆訂有工程合約，均有付款證明，且訂約當事人、居間協調人及參加驗收人等，皆由雙方工地主管負責，原告取得華心、建瑩二公司所開立之發票五紙，均係有發包、承作之實際交易行為，然被告卻不進行實質之調查（如通知雙方工地主管前往查詢等），卻直接依據檢察官起訴書，即斷定原告無與其實際交易，顯不合理。
⒍本件華心、建瑩等二家公司是否為「虛設行號」，當由被告負舉證責任，倘所
提事證，不足以證實華心、建瑩等兩家公司確為「虛設行號」，則本件之處分即有違誤：
原處分機關認以原告涉有前揭違章事實，係以華心、建瑩等二家公司係「虛設行號」為前提，因而認定原告無自華心、建瑩等二家公司進貨之事實，本件之系點乃為華心、建瑩等兩家公司是否為「虛設行號」，查㈠有關原告交易狀況之財政部專案申請調檔統一發票查核清單明載「建瑩工程有限公司」之稅籍為「營業中」另「華心工程有限公司」之稅籍為「擅自歇業」，上開查核清單並無華心、建瑩等二家公司係「虛設行號」之記載。㈡台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第一三三二、偵緝字七三八號，偵字第十五號起訴書，其犯罪事實欄略以：候榮華係本市○○○路○段○○○巷○號六樓「華心工程有限公司」之負責人， 許朝宗 係忠孝東路四段一八三號十一樓之二「建瑩工程有限公司」之負責人，渠等於八十一年一月至八十四年十二月間彼此對開不實發票，沖抵進銷項帳，製造正常營業假象，以供販售發票圖利，惟上開公司涉嫌事實未經被告提出確實證據，亦未經被告提供確認有罪判決之證據，故在上開起訴書所認定之涉嫌事實，未經有罪判決認定前，尚難引以華心、建瑩等兩家公司確係「虛設行號」之證據。綜上所述，被告所提資料包括專案調檔統一發票查核清單，檢察官起訴書及原告在被告官署所作談話筆錄等，既無法證明華心、建瑩等兩家公司係「虛設行號」，自亦未能證明原告未向華心、建瑩等二家公司進貨，則被告依營業稅法五十一條規定，逕行補徵原告漏稅額及按漏稅額課處罰鍰，顯屬無據，況且，本件被告認定原告違章，係因原告自華心、建瑩等二家「虛設行號」取得不實憑證為其前提，撥諸財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋，可知自虛設行號或虛設行號以外非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件，其事實不同，裁罰依據亦異（有進貨事實取得虛設行號發票處七倍罰鍰，有進貨事實取得虛設行號以外發票處三倍罰鍰），要無因處罰之法律條款有部分相同，即執他項認定事實，為論處之據之理。
⒎查前開系爭之五紙發票金額三、七二○、○○○元，其營業稅業經華心與建瑩
等兩公司依法申報及繳納，依司法院釋字第三三七號解釋，原告並無逃漏營業稅之情事：
縱使原告取得非交易對象─華心、建瑩二家公司開立之發票，而其開立予原告之該發票五紙，金額計三、七二○、○○○元，應納之營業稅額一八六、○○○元，經查明已依法申報及繳納，依司法院釋字第三三七號解釋：「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰（按修正後罰則為一倍至十倍），並得停止其營業。營業稅法第五十一條依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰」。暨依行政法院（現改制為最高行政法院）八十三年度判字第二四四六號判決所示：「營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，若其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對之補徵稅款並依營業稅法第五十一條第五款處罰之餘地。如又上開營業人作為進項之統一發票，其開立者是否繳納營業稅，為營業人之所謂是否構成逃漏稅款之要件，自應由稽徵機關負證明之責，且統一發票有無申報繳納營業稅，稅捐機關一查即知，殊無命由營業人證明之理」。因此，上開二家公司既經查明已依法申報及繳納所開立發票之營業稅，則原告尚無逃漏營業稅之情事，被告自無逕對原告補徵稅款之餘地，亦不得依營業稅第五十一條對原告裁處漏稅罰鍰。
⒏綜上所述，原告因發包工程支付工程款三、七二○、○○○元，取得華心、建
瑩兩家公司所開立之發票五紙，係屬有發包、承作之實際交易行為，並非被告所指未依法取得憑證，而取得前開兩家公司所開立統一發票作為進項憑證扣抵銷項稅額，亦即原告並無「虛報進項稅額」或「逃漏稅款」等之情事，應無營業稅法第五十一條第五款之適用。設若退一萬步言，原告縱使取得非交易對象華心、建瑩兩家公司所開立之發票，而上列兩家公司已依法申報及繳納該等發票之營業稅，則依司法院釋字第三三七號解釋及行政法院八十三年度判字第二四四六號判決，原告應無逃漏營業稅之情事，被告自無逕對原告補徵稅款之餘地，亦不得依營業稅法第五十一條對原告裁處漏稅罰鍰，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈⑴按行為時營業稅法第十五條規定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後
之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」第十九條第一項第一款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」第五十一條第五款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：五、虛報進項稅額者。」⑵稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿辦法第二十一條第一項：「對外營業事
項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」⑶財政部八十三年七月九日台財稅字第八三一六○一三七一號函釋規定：「．
．．說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒈無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款．．．並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．」⒉原告之違章事實，有財政部財稅資料中心八十五年十月十四日列印之專案申請
調檔統一發票查核清單、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十六年偵字第一三三二號、偵緝字第七三八號、偵字第十五號起訴書、原告八十七年五月二十一日至原處分機關製作之談話筆錄、原處分機關八十七年十月十五日北市稽核甲字第八七○一九七四四○○號刑事案件移送書、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第二一七六二號、八十八年偵字第八五八九號起訴書等影本各乙份附案可稽。
⒊有關原告取得非交易對象涉嫌虛設行號華心、建瑩二公司開立之二十六紙統一
發票之違章事實，業經鈞院九十年三月二十二日八十九年度訴字第一二三○號判決肯認在案，是原告主張確與該等涉嫌虛設行號有交易等節，應不足採。又原告取得前開其中涉嫌虛設行號華心、建瑩二公司開立之統一發票五紙，金額計三、七二○、○○○元（不含稅）部分，前因該等進項憑證相關之⑴省府內轆溪⑵山胞局⑶中興會堂等三項工程完工驗收日期分別為⑴八十二年一月十一日⑵同年八月四日⑶同年五月十八日，卻取得開立日期為⑴八十二年九月二十四日、同年十月一日⑵八十二年十月二十六日、同年月八日及⑶八十二年九月二十六日之統一發票申報扣抵銷項稅額，上開憑證發票日期落後完工日期甚久不合常理，而原告訴稱係因相關工程延宕驗收延後所致，惟該主張顯與實情不符（因前開工程已驗收完工），乃審認該部分原告無進貨事實，且查原告上開違章事實，亦經原處分機關八十七年十月十五日北市稽核甲字第八七○一九七四四○○號刑事案件移送書移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，並經該院檢察署檢察官八十七年偵字第二一七六二號、八十八年偵字第八五八九號起訴書提起公訴在案。
⒋鈞院原判決撤銷理由所指原處分機關原核認原告取得華心公司及建瑩公司開立
之統一發票五紙金額計三、七二○、○○○元無進貨事實處罰鍰部分，經鈞院審認在法律上應定性為有進貨事實乙節，經原處分機關重新審酌違章事證，依前開鈞院判決意旨查明後業依有進貨事實按原告所漏稅額一八六、○○○元改處七倍罰鍰，並於重為復查決定時更正罰鍰金額為一、三○二、○○○元，此部分揆諸首揭法條及財政部函釋規定並無不合，財政部訴願決定遞予維持亦無不合。另本案同一案件（鈞院案號八十九年度訴字第一二三○號判決）業經最高行政法院九十一年八月十六日九十一年度判字第一四九六號判決確定。
⒌有關本件重核復查決定認原告逃漏營業稅，除依法補徵營業稅計一八六、○○
○元外，並按其所漏稅額處七倍罰鍰計一、三○二、○○○元（計至百元止）乙節，核屬有據。惟查，財政部九十三年三月二十九日台財字第○九三○四五一一三三號令頒修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，有關營業人取得虛設行號所開立之憑證扣抵銷項稅額，其虛報進項稅額，為有進貨事實者，改按所漏稅額處五倍之罰鍰。是本件原處七倍之罰鍰處分，應更正為五倍之罰鍰計九三○、○○○元（計至百元）。
理由
一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告亦已聲明承受訴訟。
二、本件原處分以原告於八十二年九月至同年十月間，無進貨事實，以虛設行號之華心公司、建瑩公司等二家公司開立之統一發票五紙，金額計三、七二○、○○○元（不含稅），作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額一八六、○○○元，復於八十二年九月至八十三年十月間進貨，金額計一五、一九八、三六○元（不含稅），未依法取得憑證，而以非交易對象之涉嫌虛設行號華心公司、建瑩公司開立之統一發票二十一紙，作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額七五九、九一九元，乃合計補徵原告營業稅計九四五、九一九元，並就原告無進貨事實部分，處以所漏稅額一八六、○○○元八倍之罰鍰計一、四八八、○○○元及有進貨事實部分處以所漏稅額七五九、九一九元七倍之罰鍰計五、
三一九、四○○元（計至百元為止）。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以八十九年度訴字第一二三○號判決，就原處分認原告無進貨事實予以罰鍰一、四
八八、○○○元部分撤銷，其餘之訴（即就原處分對原告補徵營業稅全部及就原處分認原告有進貨事實部分所為之罰鍰五、三一九、四○○元部分）均駁回。嗣原處分機關依判決撤銷意旨重為復查決定，就該部分改認定為原告有進貨事實，將原處分關於罰鍰中之一、四八八、○○○元部分，更正為一、三○二、○○○元。
三、原告就更正後之罰鍰處分仍表不服，訴稱：被告僅以檢察官起訴書據以認定華心、建瑩等兩家公司為虛設行號，且檢察官起訴之犯罪事實，與系爭之五紙發票尚無關連，被告據以認定原告係取得虛設行號之發票，於法不合。且原告於八十、八十一年間就所承攬之省府內轆溪整治、省府山胞局新建、省府中興會堂整修等多項工程中之景觀工程、土方工程、木作工程及泥作工程轉包予華心公司及建瑩公司施作，各項工程均經雙方合議簽訂發包工程材料承攬單，原告亦依約支付工程款，其中給付華心公司一、六九五、七五○元、建瑩公司二、二一○、七五○元，均以現金給付，華心、建瑩等二家公司已就開立之五紙發票報繳營業稅，原處分仍予處罰違背司法院釋字第三三七號解釋之意旨云云。
四、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．五、虛報進項稅額者。」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第十五條、第十九條第一項第一款及第五十一條第五款所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。
給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿辦法第二十一條第一項所規定。又「說明．．．二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒈無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款．．．並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．」復為財政部八十三年七月九日台財稅字第八三一六○一三七一號函釋在案。
五、本件原告於八十二年九月至同年十月間，取得華心公司及建瑩公司二家公司開立之統一發票五紙，金額計三、七二○、○○○元（不含稅），作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，申報進項稅額一八六、○○○元之事實，有系爭發票五紙附在原處分卷可稽，並為原告所不爭。茲原告所爭者為華心公司、建瑩公司等二家公司並非虛設行號之公司，原告與該二公司均有確實交易云云，是本案所應審究者為華心公司及建瑩公司是否為虛設行號之公司，原告與之有無真實交易？
六、查原告公司之負責人甲○○於八十年、八十一年間承攬台灣省政府公共事務管理局工程三處工程，得標後將工程轉包予錢天翔，竟收受錢天翔所交付之華心及建瑩公司等二家公司所開立之系爭發票，以之作為進項憑證，扣抵銷項稅額，甲○○因觸犯商業會計法罪，為台灣台北地方法院及台灣高等法院判處有期徒刑一年二月在案，此有台灣台北地方法院八十八年度訴字第八○三號、台灣高等法院九十年度上訴字第三三一三號判決影本附卷可證，足徵原告與華心公司及建瑩公司並無實際交易。次查本件原處分認定原告有進貨事實而未向實際交易對象取得發票，而以虛設行號之華心公司及建瑩公司發票，作為進項憑證，扣抵銷項稅額，予以核處補徵營業稅及罰鍰部分，原告不服提起行政訴訟，經本院判決駁回原告之訴，原告提起上訴，亦經最高行政法院判決駁回上訴確定在案，此有最高行政法院九十一年度判字第一四九六號判決影本附卷可按；而建瑩公司係許朝宗專以販賣發票為目的而虛設之公司（該公司登記之股東 王明志 另擔任虛設行號之總嚴企業有限公司及新海電企業有限公司股東），華心公司係 侯榮華 專以販賣發票為目的而虛設之公司（侯榮華另虛設新海電企業有限公司），該二被告經檢察官提起公訴後，雖尚未經法院判決確定，惟查建瑩公司自八十一年一月起至八十四年十二月止，以虛設行號廣合堂有限公司．．．等公司虛開之發票三八四張，金額
一八五、七六八、五九八元，作為進項憑證，虛報扣抵營業稅九、二八八、四三○元，並自八十一年六月至八十四年十二月間虛開不實發票六○八張，金額高達
四四二、三九八、六八六元，予虛設之行號「黃埔開發股份有限公司」、「采桓興業有限公司」、「頂誠企業有限公司」、「總嚴企業有限公司」互開發票沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅二
二、一一九、九八一元。另華心公司自八十一年四月至八十四年三月間以虛設行號之廣合堂有限公司．．．等二十七家公司虛開之發票二六四張，金額一三○、四五○、五九八元，虛報扣抵營業稅六、五二二、五三一元，並於八十一年一月至八十四年二月間虛開不實發票五○三張，金額高達三五八、五八七、七五○元予虛設行號之建瑩工程有限公司等公司沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅一七、九二九、四六九元等情，有本院審理九十一年度訴字第三三○○號桂裕營造工程有限公司營業稅法案件，被告專案調檔之統一發票查核清單附在該案可證，此有上開判決附卷可憑，上開二公司係屬虛設行號之公司事證明確，被告自不可能與之有真實交易，且原告與華心及建瑩二家公司之交易金額共計一千八百餘萬元，原告竟謂均係以現金交易，尤有違一般交易常情。本件原告以華心及建瑩二公司所開立之發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，該二虛設行號之公司自不可能實際繳納營業稅。原處分機關於本院判決撤銷其原認定原告為無進貨事實，所為罰鍰一、四八八、○○○元部分，改按有進貨事實，並依財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋意旨，更正罰鍰金額為為一、三○二、○○○元，於法本無不合，惟財政部訂定之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，業於九十三年三月二十九日修正其裁罰倍數，就有進貨事實，未向交易對象取得交易憑證，而以虛設行號之發票作為進項憑證，扣抵銷項稅額街者，由原訂按所漏稅額七倍罰鍰，修正為按所漏稅額五倍之罰鍰，被告因而於訴訟中認諾按財政部新訂參考表之標準，按五倍罰鍰即罰鍰九三○、○○○元（計至百元），經查被告現為稽徵營業稅之主辦機關，係屬有權處分之機關，且其認諾係依據財政部修正稅務違章案件裁罰倍數參考表所訂標準而為之認諾，符合公平原則，自應准其認諾就原復查決定按原告所漏稅額七倍論處罰鍰一、三○二、○○○元之原處分及訴願決定，均予以撤銷，改按漏稅額五倍論處罰鍰九三○、○○○元（計至百元），原告其餘之訴駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官黃秋鴻法官林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年七月二十九日
書記官簡信滇