裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第3號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院91年度訴字第803號中華民國91年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第2621號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之改造槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、乙○○於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院於89年4月28日以89年度上更一字第286號（起訴書誤載為88年度上訴字第331號）判處有期徒刑七月確定，並於90年1月6日縮短刑期執行完畢。竟猶不知悔悟，明知未經許可，不得持有槍、彈，復於91年2月2日前一週內某日，在台中市之第一廣場內，向姓名年籍均不詳，綽號「 阿志 」之成年男子，以新台幣（下同）一萬餘元之價格，同時購入可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支以及具殺傷力之制式子彈九顆，並將之藏放在台中市○區○○○○街○○號2樓其暫住之處所而無故持有之。嗣於91年2月2日下午3時30分許，始為警在其上開住處查獲，並扣得上開改造槍枝一支（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈九顆（均於送鑑驗時，試射完畢）。
二、案經台中市警察局移送臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○（以下稱被告）未於本院最後言詞辯論期日到庭，據其以前在本院之陳述，矢口否認有上開犯行，辯稱：扣案之槍、彈不是我的，我是替人擔罪，那時我很窮，他說會照顧我，但是後來他也沒有照顧我。我真的不知道那是誰的，當時承認槍是我的，是因為警察恐嚇我，我會害怕，又不知道屋子是誰的云云。
二、經查本件扣案之槍枝、子彈，確係警方人員會同被告乙○○前往台中市○○○街○○號2樓之居處查獲之事實，有警員陳文宗之職務報告、警製之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖各一份、照片影本十五張附卷可證。而扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，扣案之改造手槍一支，含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，認係仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，槍管已換裝土造金屬槍管，槍枝亦已換裝土造之金屬槍機及撞針，機械性能良好，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。扣案子彈六顆，認均係由外徑約9.7mm、長約17.2mm黃銅色之土造金屬彈殼加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成之土造子彈，彈底具WIN9mmLUGER之字樣；經取二顆實際試射，可擊發，認具殺傷力。子彈三顆，認均係由外徑約8.5mm、長約17mm黃銅色之土造金屬彈殼加裝直徑約8mm金屬彈頭而成之土造子彈，彈底具8mmPPKIS之字樣，經取一顆實際試射，可擊發，認具殺傷力。有該局91年2月22日刑鑑字第27958號函在卷可稽（見偵查卷第53至54頁）。又經本院再送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑槍枝管制編號000000000改造手槍壹支，經裝填適用子彈（玩具槍金屬彈殼加裝底火片貳及直徑6mm鋼珠，鋼珠重量為0.88g）實際試射，其鋼珠發射速度為347公尺/秒，動能為52.98焦耳，單位面積動能為187.38焦耳/平方公分，該槍發射鋼珠動能已遠超過足以穿入人體皮肉層之殺傷力之標準（單位面積動能20焦耳/平分公分），認具殺傷力。送鑑改造子彈六顆，四顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成之土造子彈，均經實際試射，均可擊發，認具殺傷力。二顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，均經實際試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局92年2月13日刑鑑字第0910333490號函附卷可稽（見本院上訴卷第92-1至92-3頁），足認均係具有殺傷力之槍枝、子彈無訛。
三、被告於91年2月3日第二次警訊時，供稱：「警方在91年2月2日下午15時30分許查獲改造手槍壹支、子彈九發是我的，安非他命6.5公克、玻璃吸食器壹具、Ｋ他命1.5公克，不是我的。是在第一廣場三樓向阿志購買的，我向阿志購買兩支改造手槍。‥‥新台幣壹萬捌仟元購買的。膛炸那支改造手槍為捌仟元，查獲那支為壹萬元。‥‥是 林富雄 開門讓我住時，將改造手槍放入。林富雄不知道我將改造手槍放於房內」等語（見偵查卷第10頁）。被告於91年2月3日第三次警訊時，復稱：「警方在91年2月2日下午15時30分許查獲改造手槍壹支、子彈九發是我的，安非他命6.5公克、玻璃吸食器壹具、Ｋ他命1.5公克，不是我的，因我沒有吸毒」等語（見偵查卷第11頁反面）。被告於91年2月3日檢察官偵訊時，供稱：「該地點是我的廠商林富雄的，（安非他命及Ｋ他命）是在抽風機裡面查到，我只是借住，只有手槍是我的，我只知道林富雄住在大肚鄉，現場還有住其他人。扣案手槍及子彈是我的，該手槍是我在91年1月底在第一廣場以一萬八千元向一名綽號阿志之人購買二支槍，扣案之槍支是一萬元買，另一支八千元之手槍已經丟掉了，我沒有改造」等語（見偵查卷第40、41頁）。嗣於91年2月21日檢察官偵訊時，供稱：「查到的子彈是過年前，在第一廣場買的，是和查獲的槍枝一起購買的。我總共買了十發，試射一發，是買的隔天去大肚山上試射。‥‥我承認有錯」等語（見偵查卷第48頁）。被告於原審審理中供稱：「91年2月2日下午3時30分我有在台中市○○○○街○○號2樓住處為警查獲，警察扣到的改造手槍一把、制式子彈九顆是我的，改造手槍二把及制式子彈十顆是我於被查獲前不到一個星期（91年1月25日左右）以一萬八千元在第一廣場向綽號『阿志』的男子購買的，當天我在街逛街看模型槍，有一名綽號阿志（年約三十歲）的男子過來跟我兜售，我以前沒有跟阿志接觸過，不曉得他為何找上我；改造手槍原本買到二支，制式子彈有十顆，因我到大肚山區去試射，其中一支手槍有膛炸，所以丟掉，並用了一顆子彈。‥‥我知道錯了，請法官原諒我一次」等語（見原審卷第15、16頁）。由被告以上各次之供述，均一再供承確有購買槍枝、子彈後，予以持有，至被警查獲為止之事實。而被告於91年2月21日偵訊時，尚有選任辯護人在場陪同被告應訊，檢察官問選任辯護人意見時，選任辯護人並稱：「他已承認」等語（見偵查卷第48、49頁），可見被告承認其持有本件槍枝、子彈之事實，並非虛妄。
四、又查被告於91年2月2日下午6時20分第一次警訊時，陳稱：〔（問：現為91年2月2日18時35分是否接受訊問？）我不接受訊問〕等語（見偵查卷第8頁）。嗣於91年2月3日7時30分第二次警訊時，陳稱：〔（問：是否通知家屬或親友到場？是否請辯護人到場？右項權利你是否明白；並且是否願意接受警方製作偵訊筆錄？現為中華民國91年2月3日7時30分是否願意接受警方偵訊筆錄？）我願意接受偵訊、調查並製作筆錄。我哥哥 黃啟源 到場、不用請律師」等語（見偵查卷第9頁）。被告於警訊時，既已給予被告充裕之時間等待家屬到場，而被告於警訊、偵查及原審審理中，均供承查扣之改造槍枝、子彈，均係其所購買者。且本件警方同時查獲有安非他命、玻璃吸食器、Ｋ他命等物，被告於警訊時，尚且能稱：改造手槍壹支、子彈九發是我的，安非他命6.5公克、玻璃吸食器壹具、Ｋ他命1.5公克，不是我的等語，若謂警方有恐嚇情事，大可要求被告一併承認毒品等亦屬其所有之物。又遍查全卷，被告在前從未主張有何被警察恐嚇之情形，其在本院上訴審時並稱：「我當時是愛錢才承認」等語（見本院上訴卷第51頁）；於本院準備程序時，供稱：「（問：對於你自己以前歷次之供述有何意見？〔朗讀並告以要旨〕）在警詢時，因為我好不容易找到工作，又是外地人，基於心理害怕所以承認。（問：警察有沒有對你刑求逼供？）沒有」等語（見本院上更㈠卷第20頁反面）。而被告於本院95年2月9日審理時所稱：是因為警察恐嚇，害怕始行承認云云，並未具體指明恐嚇之經過情形，又與其在前各次所述之情節不符，因此本院認為被告所為槍枝、子彈係其所有之供述，顯係出於其自由意志而為，被告自白之任意性，實不容置疑。
五、被告於本院上訴審審理中，先稱：「我那時候是在繼光街賣臘肉，因為屋主是廣告公司的廠商，我在那邊住了兩天，警察來找我，說我有前科，事實上我只是在那裡賣臘肉，屋子我也沒有鑰匙。屋主叫我先頂替，並說要給我錢，那時候我都承認。‥‥屋主林富雄。我以前的自白是不實在的，屋主騙我說要拿錢給我，要照顧我，我才承認。‥‥我當時是愛錢才承認」等語（見本院上訴卷第50、51頁）。後稱：「被查獲的當天晚上我在警局的會客室打電話給林富雄，我問他東西是誰的，我說不是我的，為什麼現在警察都認為是我的，他說看這件事怎麼處理，他會照顧我，他是沒有講到頂替啦」等語（見本院上訴卷第80頁）。又稱：「我不知道那是誰的，當時警察來說我是累犯，我就承認了，我有打電話問屋主。 王沖霖 吸毒跑到那裡去了我不知道，當時屋主打電話給我，跟我說他有妻小，他不能有事，他要我先承認，他會照顧我，他有要給我錢」等語（見本院上訴卷第101頁）。
復稱：「那真的不是我的槍，以前承認是因為我要為他人頂罪，因為我有前科，警察他們一說我就擔了。‥‥警察問我有無前科，我直接這樣講而已，怎知警察就問一問就作成筆錄，如果他們有照顧我我來擔罪還沒有關係，但他們都沒有照顧我，我心中就有氣，我父母也找去談，我雖然願意擔這條罪，可是他們都沒有照顧我」等語（見本院上訴卷第126、129頁）。然查電信公司之電話通聯紀錄，均以保存六個月為限，保存期限過後，通聯紀錄即行銷燬，而無法調取，此乃眾所週知之事實。而本件案發迄今已有四年之久，早已超過通聯紀錄之保存期限，根本無從調取。因此本件已無法證明被告究竟有無以電話與屋主聯繫，或縱有以電話聯繫，亦無法得知其實際通話之內容如何，自無再調取電話通聯紀錄之必要，附此敘明。其對於頂替之經過，究竟何人要其承認，如何要求其承認，各次所述之情節均不相符。而證人林富雄雖曾具狀陳稱：因怕被受到牽連，被告先承認槍枝是他的，其並願意出錢替被告打官司，後來查出槍枝的真正來源，是堂哥林水金將槍枝藏於該屋內，其因而未給予當初承諾要給被告的金錢照顧等情（見本院上訴卷第61至64頁）。然證人林富雄於本院上訴審結證稱：「因為我是屋主，被告的哥哥又是我的上游廠商，事情又在我那裡發生，我本身住在遊園路，我也不知道發生什麼事情，後來才知道，裡面有查獲東西，住在我那裡的都是我的朋友，被告說槍不是他的，我也沒有看過被告拿槍。確實是誰的我也不知道。（問：你既然不知道，為何還具狀稱那把槍是你堂哥的？）因為他借住在我那裡過。有我住處鑰匙的沒有幾個人，只有我堂哥他們，我堂哥他現在看守所」等語（見本院上訴卷第82、83頁），並未證述有要求被告頂替之事。另證人 林金水 於本院上訴審結證稱：「（問：你與林富雄何關係？）我們是表兄弟。‥‥（問：是否曾居住在台中縣〔按應係台中市，以下用台中市○○○○○街○○號2樓？）不曾。（問：林富雄是否曾帶你到台中市○○○○街○○號2樓那裡居住過？）沒有，我是在保全公司上班，所以我平常都要到大樓的管理員室守衛，下班後都回公司休息，沒有到台中市○○○○街○○號2樓那裡休息過。（問：林富雄稱你曾擁有台中市○○○○街○○號2樓房子的鑰匙並曾居住在那裡？）沒有，他住那裡我不知道。（問：91年2月2日下午3時30分，警察在台中市○○○○街○○號2樓查獲槍枝一支、子彈九顆，是否是你的？）房子在那裡我都不知道，我都住公司，怎麼可能是我的」等語（見本院上訴卷第99至101頁）。再以被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，曾經法院判處有期徒刑七月，並宣告強制工作三年，嗣後經改判有期徒刑七月確定，並入監執行完畢，有各該判決書、前案紀錄表等在卷足憑。被告自不可能不知持有槍枝之刑責及後果，豈有因他人口頭答應給予金錢或照顧，而輕易承認之理，其此項辯解顯違常理，自不足採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
六、按槍砲彈藥刀械管制條例於民國94年1月7日經總統令修正公布，於0月0日生效，該條例第8條修正為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」「意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」「第一項至第三項之未遂犯罰之。」並刪除第10條、第11條，修正後第8條之規定，較修正前第11條之規定為重，被告行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項但書規定，適用有利於行為人之修正前第11條之規定處罰。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項（修正前）之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造枝槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告以一持有行為觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院於89年4月28日日以89年度上更一字第286號（起訴書誤載為88年上訴字第331號）判處有期徒刑七月確定，並於90年1月6日縮短刑期執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決未及比較適用槍砲彈藥刀械管制條例修正之情形，尚有未合，被告上訴否認犯罪，雖無可取，然原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、對社會治安所生之危害，犯罪後態度等一情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。至扣案之子彈九顆，均於鑑定時試射完畢，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告乙○○於91年1月底某日，在台中市第一廣場，向綽號「阿志」之不詳姓名成年男子，以約八千元之價格，買入改造槍枝一支及制式子彈一顆予以持有，而於翌日晚上11時許，在台中縣大肚鄉山區試射一發子彈，並將該把改造槍枝隨手丟棄等情，認被告另涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌及同條例第12條第4項之未經許可，持有制式子彈罪嫌云云。查公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非以上開事實，業據被告供承在卷，核與證人王沖霖於警訊時證述情節相符，為其論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第156條第2項、第301條第1項，分別定有明文。經查，證人王沖霖於警詢中僅稱：被告曾告知有放一支槍枝在台中市○○○○街○○號2樓之住處等語。
惟其並未親見被告確有另行購買上開槍枝及子彈，並於試射子彈一顆後，將該槍枝一支予以棄置之事實，則證人王沖霖於警詢中所為之證述，係聽聞被告之敘述而來，又無其他證據可資佐證，自難採為不利於被告之論據。又查，本件除上開扣案之槍、彈外，並未查獲其他任何槍、彈，有扣押物品目錄表附卷足參，是被告此部分之自白，尚無積極證據足以證明。又縱如被告所述，確有購買該改造槍枝及子彈，並試射後予以丟棄之情，然該等槍枝、子彈既未查獲扣案，亦無從送請鑑定其殺傷力，自難憑空逕認係屬具有殺傷力之槍枝、子彈，因此被告此部分之犯罪尚屬不能證明。惟公訴意旨認此部分之犯行與上揭論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第47條、第38條第1項第1款、第42條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年3月16日
刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國95年3月17日附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
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