臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1314號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1314號刑事判決

裁判日期：民國106年10月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1314號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告彭琳雱選任辯護人林萬生律師被告彭靜儀上一人選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1567號中華民國106年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17407、17895、22647號、105年度毒偵字第2913號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告彭琳雱、彭靜儀意圖營利，共同基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意聯絡，以其持用之門號00000000
00、0000000000號行動電話作為販賣海洛因之工具， 廖國輝 於民國105年3月1日上午6時22分許，先持門號0000000000號行動電話，與彭琳雱持用之0000000000號行動電話聯絡準備購買毒品，嗣於105年3月3日下午5時許，廖國輝使用通訊軟體LINE與彭琳雱聯繫後，相約在臺中市○○區○○○路附近之統一超商便利商店，由彭靜儀出面交付議定數量之海洛因予廖國輝，並向廖國輝收取價金8,000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因予廖國輝，因認被告彭琳雱、彭靜儀此部分共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明，附此敘明。
四、公訴人認被告彭琳雱、彭靜儀涉犯前開販賣第一級毒品罪嫌，係以被告彭琳雱於警詢及偵查中之供述、證人廖國輝之證述以及證人廖國輝所持用門號0000000000號行動電話，於105年3月1日與被告彭琳雱所持用門號0000000000號行動電話，及與被告彭靜儀所持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，為其主要論據。然訊據被告彭琳雱、彭靜儀均堅詞否認有何公訴人所指之共同販賣第一級毒品犯行，被告彭琳雱辯稱：其沒有販賣海洛因，105年3月1日雖有與廖國輝通話，但不是談毒品的事情，同年月3日雙方沒有聯絡，也沒有用LINE聯絡等語。被告彭靜儀辯稱：其沒有販賣海洛因給廖國輝，105年3月3日那天晚上快6時其才下班，其沒有跟廖國輝碰面等語。
五、經查：
（一）被告彭琳雱固曾於警詢時供稱：「（問：經警方提示，廖國輝與你妹妹彭靜儀於105年2月29日及105年3月1日等2日之通訊監察譯文，此次交易是否你販賣毒品海洛因給廖國輝，且委請你妹妹 彭彭靜儀 交付給廖國輝）是。」等語（見105年度偵字第17407號卷第12頁）；惟其於偵查中則改稱：「這跟我妹妹沒有關係，105年3月3日下午5點多，是我和廖國輝在太平成功東路的便利商店交易的。」等語（見105年度偵字第17407號卷第110頁）。被告彭琳雱上揭於警詢、偵訊中之供述，關於其究係透過被告彭靜儀或由其本人親自交付毒品予證人廖國輝，前後供述已有齟齬，自非毫無瑕疵，況被告彭琳雱復於原審及本院準備程序及審理中，均堅決否認有為公訴意旨所指上開販賣第一級毒品予證人廖國輝之犯行，則其上開供述是否是逕認屬自白，即堪存疑。縱認其上開供述為自白，依前揭說明，仍應調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為被告彭琳雱、彭靜儀有罪之認定。
（二）證人廖國輝於105年7月5日警詢時證稱：其於105年3月1日上午6時22分37秒以所持用門號0000000000號行動電話，與被告彭琳雱所持用門號0000000000號行動電話聯絡之對話內容，不是購買毒品的通話；其於105年3月1日下午1時57分51秒至下午3時5分28秒以其持用之上開行動電話，與被告彭靜儀所持用門號0000000000號行動電話聯絡之對話內容，係因其於104年11月至12月份積欠被告彭琳雱購毒款項，其於當日欲將欠款歸還被告彭琳雱，因被告彭琳雱不在，要其將款項交由被告彭靜儀轉交，經其與被告彭靜儀聯絡後，被告彭靜儀亦不在工作地點即加油站，故請其將款項寄交加油站小姐，當日並未交易毒品；毒品交易是前揭通話之2、3日後，其以Line通訊軟體之電話聯絡被告彭琳雱表示欲購買毒品，被告彭琳雱接聽後表示要其前往臺中市○○區○○○路附近之7-11超商等候，其於當日下午5時至6時許抵達該處，被告彭靜儀即拿1包毒品海洛因到場與其交易，其交付8,000元予被告彭靜儀等語（見105年度偵字第17407號卷第166頁至第168頁）。嗣證人廖國輝於105年7月5日檢察官偵訊時證稱：「（問：〔提示通聯譯文〕哪一次印象比較深刻？）105年3月1日，其他譯文是在談其他的事情，並不是買毒品。」、「（問：交易過程為何？）當天早上6時22分，彭琳雱用0000000000打電話給我，告訴我說，他到臺中時會打電話給我，後來他打Line跟我約下午會合的地點及時間，這時候並沒有跟他碰到面，2天後也就是3月3日下午5點多，我到太平成功東路的便利商店，彭琳雱並沒有到場，是由彭琳雱的妹妹彭靜儀拿海洛因來給我的，我當天買了8,000元的海洛因」、「〔提示105年3月1日與彭靜儀的譯文〕何意？）第2通譯文中『剛你打的奈』就是我們用通訊軟體Line再聯絡，第3通我跟彭靜儀說『這樣我直接拿過去給你就好啊』，是因為彭琳雱交代我把之前買毒品的錢拿給他妹妹就可以了，第4通是因為我到場時，彭靜儀還沒回來，彭靜儀叫我將錢交給他們小姐，譯文中的C就是他們的小姐，我有讓她與彭靜儀對話，後來我在加油站將2萬元交給他們小姐，加完油後我就走了，隔2天我用Line打給彭琳雱說要買毒品，我們就約在成功東路的便利商店交易。」、「（問：Line的對話紀錄是否還留著？）沒有了。」等語。證人廖國輝雖於警詢、偵訊時均證述：其向被告彭琳雱購買海洛因，由被告彭靜儀交付給其云云，惟細繹證人廖國輝於偵訊時之證述內容，其究係於105年3月1日即與被告彭琳雱相約毒品交易，或係於105年3月3日始聯絡被告彭琳雱表示欲購買毒品，前後所述已見不同，而令人生疑。且與後述之客觀事證亦有不符，難認其之上開證言為可採。又依卷存資料，證人廖國輝與被告彭琳雱、彭靜儀雖無何仇恨怨隙，然不能憑此即謂其所為指證必然真實且正確無誤，仍必須有確實補強證據可佐，始可採取。
（三）公訴意旨固舉證人廖國輝所持用門號0000000000號行動電話於105年3月1日，與被告彭琳雱所持用門號0000000000號行動電話，及與被告彭靜儀所持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文為憑（見105年度偵字第17895號卷第100頁至第102頁）。惟前揭105年3月1日之通話係在聯絡證人廖國輝如何歸還其前向被告彭琳雱購毒所欠款項之事宜，並非毒品交易，此經證人廖國輝證述明確，業如前述。且觀諸前開通訊監察譯文，核其內容確無從認定與公訴意旨所指被告彭琳雱、彭靜儀於105年3月3日共同販賣第一級毒品海洛因予證人廖國輝之罪嫌有相當關聯性，是上述通訊監察譯文自不足以作為證人廖國輝上開證述之補強證據。
（四）再者，依辯護人提出被告彭靜儀所任職全國加油站大坑站之打卡紀錄及全國加油站服務據點、7-11超商臺中市太平區門市及Google地圖等查詢資料（見原審卷第163頁至第165頁），顯示被告彭靜儀105年3月3日之下班時間係17時57分，上開全國加油站大坑站位置在臺中市○○區○○路0段000號，證人廖國輝所稱毒品交易地點即臺中市○○區○○○路附近之7-11超商，實際地址為臺中市○○區○○路○○號，經以GOOGLE地圖查詢結果，兩地最短行車距離
7.3公里、車程時間約14分鐘，則被告彭靜儀豈有可能如證人廖國輝於原審理中所證述，於105年3月3日下午5點多至上址7-11超商交付毒品？故證人廖國輝前揭證述是否真實，尚有可疑之處。被告彭琳雱於警詢時所為其有於上開時、地販賣8,000元之海洛因予證人廖國輝，並委由被告彭靜儀轉交毒品之自白（對被告彭靜儀而言即屬共犯自白），亦難謂與事實相符，均無法以此遽認被告彭琳雱、彭靜儀確有為公訴意旨所指共同販賣第一級毒品予證人廖國輝之犯行。至被告彭琳雱於偵查中所稱：「105年3月3日下午5點多，是我和廖國輝在太平成功東路的便利商店交易的。」等語，核與證人廖國輝前揭證述其向被告彭琳雱購買毒品而由被告彭靜儀前來交貨之交易情節迥異，在別無其他補強證據佐證之情形下，自難採為不利被告彭琳雱之認定。
（五）檢察官上訴意旨略以：
１、被告彭琳雱於警詢、偵查中均坦承：其有販賣第一級毒品海洛因予證人廖國輝等語，並無矛盾之處，也與證人廖國輝所述相符，故除了被告彭琳雱自白外，尚有證人廖國輝之證詞為相當之佐證。且在重罪之情形下，被告自白後又翻異前詞尚非鮮見，故無論被告自白是否曾經翻異，都必須其他證據來綜合證明被訴之犯罪事實，但絕不宜以被告在偵查中自白與其後於審理中陳述不同，來否定被告偵查中之自白，尤其在被告涉犯重罪，通常在無具體證據下即難令其自白，而本案又無任何刑求或不正訊問之客觀情形下，被告彭琳雱在警詢及偵查中多次坦承販賣海洛因予證人廖國輝，顯係甫遭查獲具體證據，而不得不為該等自白，其內容自較被告於審理中之陳述可採。
２、證人廖國輝因另案通緝中，且於原審審理中經合法傳喚後均未到庭，是證人廖國輝於審判中確有所在不明而無法傳喚之情，故本案證人廖國輝即屬刑事訴訟法第159條之3第3款所定證人所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，為傳聞法則之例外，而觀諸證人廖國輝於警詢時所為陳述，並無證據顯示違法取供之情形；復由筆錄製作之原因、過程以觀，廖國輝與被告2人並無怨隙，且筆錄內容係就其所親身見聞為完整、連續、始末之陳述，顯具有可信之特別情況存在等由，足認證人廖國輝於警詢、偵查中所述具有證據能力，則在無證據足證證人廖國輝於警詢、偵查中所述欠缺證明力之情況下，原審就該證詞之採用即不應任意割裂，又參以證人廖國輝於警、偵訊時，就關於向被告彭琳雱購買之毒品、時間、地點、數量與金額，且由被告彭靜儀交付毒品等情節均供述詳細、具體特定，足徵證人廖國輝先前關於向被告2人購買海洛因之證述，均應堪信為真實，原審就上述明顯之客觀證據不予採信，遽採被告有利之認定，而為無罪之判決，顯有未洽。且若原審就證人廖國輝於警詢時、偵查中之證述是否可信有所存疑時，亦可勘驗警詢及偵查中之錄音光碟，以就證人廖國輝所述是否可信獲得心證，而非僅因證人廖國輝於審理中未到庭而認警詢時、偵查中互核相符之證述全數不可採。
３、原審認證人廖國輝所持用門號0000000000號（原審判決誤載為0000000000號）行動電話，於105年3月1日與被告彭琳雱所持用門號0000000000號行動電話，及與被告彭靜儀所持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，業經證人廖國輝於105年7月5日偵訊中證述，確與被告2人共同販賣海洛因之犯罪事實相關，原審判決竟斷章取義而遽認上開通訊監察譯文不足以作為證人廖國輝證述被告2人共同販毒之補強證據，實有違誤。又證人廖國輝於105年7月5日接受檢察官訊問時，所為上述證述內容，距毒品交易日已有4月餘，證人廖國輝僅得憑己記憶回答當日被告彭靜儀交易海洛因之大致時間約為下午5時許，證人廖國輝亦無確定被告彭靜儀實際到場及交付毒品之時間，原審判決竟以可能誤差10餘分鐘時間而遽認證人廖國輝證述不實，尚嫌速斷云云。
（六）本院認為檢察官上訴意旨不足憑採之理由：
１、被告彭琳雱於警詢之供述，係警方基於證人廖國輝之證述內容，而直接詢問被告彭琳雱是否委請被告彭靜儀販賣海洛因予證人廖國輝，被告彭琳雱因警察之上開詢問而直接回答「是」，此由被告彭琳雱警詢筆錄，在被告彭琳雱回答上開問題之前一問題，警方詢問：「據證人廖國輝於今日（105年7月5日）警詢筆錄中指證，他所施用之海洛因毒品係向你所購買……」等語（見105年度偵字第17895號卷第11頁背面）即可得知。被告彭琳雱並未對販賣海洛因具體情節詳為供述，僅係單純之附和，則其是否出於對詢問之事實完全明瞭，且在思慮清楚之情形下而為供述，實有疑慮。況其於警詢及偵查中之供述，對於是否有其他共犯存在，即是由何人交付海洛因一節，此有關犯罪構成要件之重要情節，陳述亦有矛盾。至於其於偵查中雖仍供承其有親自交付海洛因予證人廖國輝云云，但此與證人廖國輝於警詢、偵查中之證述：係被告彭靜儀交付海洛因給其云云，明顯有出入。是以，本案相關之供述證據，均存有瑕疵存在，上開瑕疵是否得以排存，而使本院產生無合理懷疑之確信心證，應由負舉證義務之檢察官提出足以擔保上開供述證據與事實相符之補強證據號以為佐證，始可謂檢察官已盡其舉證責任。而依檢察官之上訴意旨，仍係就上開被告彭琳雱、證人廖國輝之供述內容為主要之陳述內容，並未提出其他必要之積極證據，以為佐證。上訴意旨核係對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，再事爭執，自難憑採。
２、再者，證據能力者，係謂傳聞證據具有證據資格之法定要件，是關係法律規定傳聞證據可否作為證據使用之問題；而證明力者，係謂陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之憑信性，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題。二者在法律上之目的及功能，迥然不同。檢察官上訴意旨，認為刑事訴訟法第159條之3第3款規定，證人廖國輝所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於警詢、偵查中供述具有證據能力，此部分固屬無誤。但其進而推論，在無證據足證證人廖國輝於警詢、偵查中所述欠缺證明力之情況下，應堪信為真實，且於有所存疑時，亦可勘驗警詢及偵查中之錄音光碟，以就證人廖國輝所述是否可信獲得心證云云。本案原審就本案為無罪判決，則所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是原審已就證人廖國輝之證述採為證據使用，並就其調查後之心證理由詳為說明，如前說明，證人廖國輝之證述本身已存有前後矛盾之瑕疵，且與被告彭琳雱於警詢、偵查中之供述亦有相悖之處，是在證明力層次，仍無使法院產生無合理懷疑之確信心證。檢察官上訴意旨，並未舉證證明證人廖國輝於警詢、偵查中所述與事實相符，反而認為在無證據證明其所述欠缺證明力之情況下，應認為係真實，並可以透過勘驗獲得心證云云，明顯混淆上開證據能力與證明力之法律概念，對於檢察官之舉證責任亦有誤會。
３、依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事無罪推定之法則。原審依打卡紀錄及相關加油站服務據點、地圖等資料，證明證人彭靜儀不可能於證人廖國輝所述之時至上址7-11超商交付毒品，檢察官上訴僅係以證人廖國輝因時隔久遠而憑記憶回答可能有誤，此應屬過於擬制推測，在檢察官上訴未具體指明上開證據調查及得心證理由，有何違背經驗法則或論理法則，即難認其已盡舉證義務。另檢察官於本院準備程序期日聲請傳喚證人廖國輝到庭作證，然其經另案通緝中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第89頁），後於本院審判期日撤回聲請（見本院卷第114頁背面），附此述明。
六、本案檢察官既不能舉證證明被告彭琳雱、彭靜儀有共同販賣海洛因予證人廖國輝之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案依罪疑唯有利於被告原則，應對被告彭琳雱、彭靜儀為有利之認定。本案既無積極明確之證據，足以認定被告彭琳雱、彭靜儀有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告彭琳雱、彭靜儀犯罪。原審因而為被告彭琳雱、彭靜儀無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告彭琳雱、彭靜儀有販賣海洛因之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官劉榮服法官楊真明以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，檢察官得上訴。並應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官張惠彥中華民國106年10月26日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。