臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1273號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1273號刑事判決

裁判日期：民國106年10月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1273號上訴人即被告 楊勝富 選任辯護人即法扶律師 劉有德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第574號中華民國106年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊勝富明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，且為衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，不得擅自轉讓，竟分別為下列行為：
㈠楊勝富與 邱柏智 （另案通緝中）均意圖營利，共同基於販賣
第二級毒品之犯意聯絡，於民國105年12月21日晚上7時15分許，由楊勝富以其所持用門號0000000000號行動電話與 陳清勇 所使用00-00000000號市內電話聯繫交易第二級毒品後，楊勝富於上開通話後某時，至某土地公廟與陳清勇見面，當場向陳清勇收取新臺幣（下同）1,000元後旋即離去，再將所收取上開1,000元交付予邱柏智，由邱柏智前去向不詳之人購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，陳清勇再於同日晚上9時13分許，以其所使用上開市內電話與楊勝富所持用上開門號行動電話聯繫交易第二級毒品事宜。嗣邱柏智以楊勝富轉交之1,000元購得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，並攜回楊勝富位於臺中市○○區○○路○○巷○○號住處後，楊勝富乃與邱柏智共同自上開購回之第二級毒品甲基安非他命取出數量不詳之少量第二級毒品甲基安非他命當場施用後，再由楊勝富委請不知情、綽號「螺絲」之 詹啟群 （另經檢察官為不起訴處分確定）將上開購得之第二級毒品甲基安非他命剩餘份量代為交付予陳清勇，並於同日晚上10時36分許，以其所持用上開門號行動電話撥打予陳清勇所持用門號0000000000號行動電話，告知陳清勇至其上址住處向不知情之詹啟群拿取第二級毒品甲基安非他命，陳清勇即於上開通話後某時，前往楊勝富上址住處向不知情之詹啟群取得剩餘之第二級毒品甲基安非他命，而與邱柏智以上開方式共同販賣第二級毒品。
㈡楊勝富基於轉讓禁藥之犯意，於106年1月1日至同年月19日
間某日晚上某時，在上址住處，無償提供禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）予詹啟群施用，而轉讓禁藥。
㈢楊勝富又基於轉讓禁藥之犯意，於上開㈡之時日後、106年
1月19前某日晚上某時，在上址住處，無償提供禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）予詹啟群施用，而轉讓禁藥。
㈣楊勝富再基於轉讓禁藥之犯意，於上開㈢時日後、106年1月
19日前某日晚上某時，在上址住處，無償提供禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）予詹啟群施用，而轉讓禁藥。
二、 嗣經警 對楊勝富所持用上開門號行動電話實施通訊監察後，於106年1月19日上午6時50分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往楊勝富上址住處執行搜索，查扣插用門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG廠牌金色行動電話1支，及經詹啟群供述，而悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。本件上訴人即被告楊勝富（下稱被告）於本院準備程序及審理時抗辯其於警詢及偵查中之自白（內容詳如下述）係因喝酒，所以回答得不是很清楚云云（見本院卷第52、66頁），辯護人亦為被告主張該等自白不得作為證據（見本院卷第52頁）。惟查被告於106年1月19日上午6時50分許，經警持搜索票在其住處執行搜索查獲後，被告自當日9時29分許至下午1時14分許經警製作警詢筆錄，最初供稱其於查獲時剛起床，於中間2度要求休息後，均表示精神狀況很好，願意繼續製作調查筆錄，且於警詢之末，自承警詢係出於自由意識下所陳述，所說屬實，並於受訊問人欄簽名無誤（見偵卷第26至31頁）；嗣被告於當日下午5時48分許至6時13分許接受檢察官訊問，經原審於準備程序時當庭勘驗上開偵訊錄影光碟結果，發現檢察官訊問過程中，語調與言詞敘述之速度適中，並無強暴、脅迫或其他不正方式之使用，且被告應訊之神情自然，針對檢察官所提問之問題，亦均未有任何遲滯等情（見原審卷第48頁反面），且被告於檢察官偵訊時，距其查獲已有11小時之久，縱於查獲前有飲酒，酒意亦已消退，當不致影響其陳述之任意性。又被告於原審準備程序時復供認其於警詢及檢察官訊問時並無受到強暴、脅迫等不正訊問等情（見原審卷第48頁），因此，被告於警詢及偵查中之自白，均係出於自由意思，倘與事實相符，自有證據能力，合先敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟於本院審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，並無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，認該等證據均有證據能力。
三、再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之物證及非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體認定部分：
一、犯罪事實欄一㈡至㈣之犯罪事實，迭據被告於偵訊、原審訊問、準備程序及審理中、本院準備程序及審理中自白不諱（見偵卷第18頁反面；聲羈卷第5頁反面；原審卷第14頁反面、第48頁、第75頁反面、第77、79頁、本院卷第51頁、67頁），並有證人詹啟群於警詢及偵訊之證述可佐（見偵卷第119頁反面至第120頁、第124頁反面至第125頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。
二、犯罪事實欄一㈠之犯罪事實，被告於原審及本院審理時就其與陳清勇電話聯繫見面，向陳清勇收取1,000元後，將該筆金錢交由邱柏智購回第二級毒品甲基安非他命，並與邱柏智共同施用自陳清勇取得金錢購得之第二級毒品甲基安非他命所挖取之少許分量，且委由詹啟群將剩餘之第二級毒品甲基安非他命交付予陳清勇等情均供認不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：因為陳清勇找不到藥頭，所以伊幫忙陳清勇找毒品，伊只是幫忙買毒品而已，並沒有販賣云云；辯護人則為被告辯護稱：本案實係陳清勇請被告去向綽號「 鴻義 」之男子幫忙購買毒品，並非被告販賣毒品給陳清勇，且倘若係抽取利潤，陳清勇應該會知悉，故縱然被告嗣後有與邱柏智自所購買毒品內挖取施用，應僅係另有竊盜或侵占之行為，而非賺取利潤，且亦非被告打電話要陳清勇向被告購買毒品，而係陳清勇主動拜託被告去向前手買毒品，被告只是幫助陳清勇購買毒品，並非販賣毒品，充其量亦僅為持有毒品行為等語。經查：
㈠被告於106年1月19日警詢時坦承：105年12月21日晚上7時15
分許及9時13分許，伊以其所持用門號0000000000號行動電話與陳清勇所使用00-00000000號市內電話聯繫，陳清勇拿1,000元給伊去購買第二級毒品安非他命，伊再將1,000元交付給邱柏智去購毒，伊獲取之好處是伊和邱柏智返回伊住處
3樓一起施用第二級毒品安非他命，之後伊外出，就委請綽號「螺絲」之詹啟群將購買之第二級毒品安非他命交付予陳清勇，並於同日晚上10時36分許，以其所持用上開門號行動電話撥打予陳清勇所持用門號0000000000號行動電話，告知陳清勇至其上址住處向詹啟群拿取第二級毒品安非他命，陳清勇即於上開通話後前往向詹啟群取得第二級毒品安非他命，完成毒品交易等語不諱（見偵卷第28頁反面至第30頁正面），並於106年1月19日檢察官偵查時自白：「（問：陳清勇表示於105年12月21日下午4、5點（依據監聽譯文及證人陳清勇於原審之證述應為7、8點之誤）左右，有至你家（依據監聽譯文及證人陳清勇於原審之證述應為某土地公廟之誤）交付你1,000元，要跟你拿毒品，當時你沒有給他毒品，你去跟何人拿他不知道，到了當天晚上10點多，你託隔壁綽號「螺絲」之男子交了1包安非他命給他，他有去拿，有何意見？）沒有意見。」、「本件涉犯販（誤繕為贓）賣第二級毒品是否認罪？）認罪。」等情，且經原審當庭勘驗上開偵訊錄影光碟無誤（見偵卷第18頁反面至第19頁正面、原審卷第48頁反面）。被告復於本院審理時供承：陳清勇希望伊幫忙拿甲基安非他命，並沒有指明要向誰拿，陳清勇也不知道伊跟誰拿取甲基安非他命乙節（見本院卷第67頁），並經證人陳清勇於偵查及原審審理時（見偵卷第81頁反面至第82頁；原審卷第70至73頁、第74頁反面）、證人詹啟群於偵查時（見偵卷第119頁反面至第120頁）證述屬實，且有被告持用上開門號行動電話與證人陳清勇所使用00-00000000號市內電話、門號0000000000號行動電話及與證人詹啟群所持用0000000000號行動電話於105年12月21日之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第41頁正反面、第127頁），復有插用門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG廠牌金色行動電話1支扣案可憑，足認被告於警偵訊時之自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告及辯護人於原審及本院審理時雖以前詞主張證人陳清勇
係委請被告購買毒品，被告僅係幫忙陳清勇購買毒品，並無販賣毒品之行為等情，然查：
⒈按刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最
大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸（最高法院106年度台上字第1062號判決可資參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪；且所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在毒品交易過程中之行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於取得貨源後以己力完成交易而出售，抑或僅立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷，若係接受買主提出購買毒品之要約並直接收取買賣金錢後，以己力完成毒品交付予買主之過程，即自己完成買賣的交易行為，阻斷買主與毒品供應者間之聯繫，並藉以避免個人毒品來源曝光，維持本身與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係另向上游毒販所取得，因其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易且維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，而非僅係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品之情形。
⒉本案依前所認定之事實，被告於向證人陳清勇收取金錢後
，係將其所收取金錢轉交由邱柏智前去向不詳之人購得第二級毒品甲基安非他命，證人陳清勇僅於過程中與被告以電話聯繫，得悉被告係委由他人前去取得毒品，並不知其嗣後所取得第二級毒品甲基安非他命之具體來源，甚至其後乃係向證人即不知情之詹啟群取得所欲購買之第二級毒品甲基安非他命；再參諸證人陳清勇與被告聯繫之通訊監察譯文（見偵卷第41頁正反面）及其於偵查、原審審理時證述稱：藥頭「鴻義」之前給伊的電話號碼都打不通，所以才找楊勝富，而伊將錢拿給楊勝富，楊勝富應該知道意思；「鴻義」之前有在賣毒品，但是這次楊勝富怎麼拿毒品及向何人購買伊都不知道；邱柏智與「鴻義」、「 阿義 」是不同人等語（見偵卷第81頁反面至第82頁正面，原審卷第70頁反面至第71頁、第74頁正反面），可知證人陳清勇無論於與被告電話聯繫或見面時，均未表示其無法與其毒品上手取得聯繫，亦未限制被告僅前去向何一特定毒品上手取得毒品，毋寧僅需其事後可取得第二級毒品甲基安非他命即可。則由上開被告與證人陳清勇聯繫、見面、收受價金迄至交付第二級毒品甲基安非他命之過程觀之，證人陳清勇未向被告提及或限定向何一特定之毒品上手取得毒品，僅需被告事後確實交付第二級毒品甲基安非他命即達目的；另被告於與證人陳清勇聯繫迄於完成毒品交付期間，雖係另由邱柏智前去購買第二級毒品甲基安非他命，惟始終均係由其與證人陳清勇聯繫接洽，或委由證人即不知情之詹啟群代為交付第二級毒品甲基安非他命予證人陳清勇，均阻絕證人陳清勇與此次毒品來源之接觸，而獨自完成交易行為，顯非單純立於證人陳清勇之立場而代為聯繫購買毒品而已。
⒊按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品非僅具有
量微價高，更無公定價格，係可任意分裝增減分量及調整純度，且每次買賣之價格、數量，更可能隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出毒品來源之可能風險評估等諸多因素，而異其標準並機動調整，非可一概論之，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，販賣毒品行為在通常情形下當係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，倘若無利益可圖，應無甘冒被他人供出或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用或單純居中聯繫之理。而本案被告係阻斷證人陳清勇與毒品提供者間或邱柏智之聯繫，而始終由其與證人陳清勇聯繫，或委由證人即不知情之詹啟群交付毒品，已如前述，而由證人陳清勇於偵查及原審審理時證稱：伊與楊勝富認識2年多，是朋友關係，平時不常聯絡等語（見偵卷第82頁；原審卷第70頁），可見其等交情普通而無深厚情誼，苟被告於上開過程中並非意在牟取何等利益，豈甘徒費時間不辭奔波勞費，卻冒遭取締、追訴、判刑之風險，此由被告自承其於邱柏智以證人陳清勇所交付金錢購得第二級毒品甲基安非他命攜回後，與邱柏智取出所購得毒品內不詳數量共同施用之情，更徵被告絕非單純代證人陳清勇購得毒品供其施用。
⒋至於辯護人雖另以證人陳清勇並未主動提供何等利益之誘
因予被告，或被告並未主動向證人陳清勇要求何等利益，及證人陳清勇並非知悉被告獲得何等利益等情，主張被告如犯罪事實欄一㈠所為並非販賣行為，然販賣毒品係具有高度風險之違法行為，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而得以從中獲取利益，另毒品非屬可公然交易或具有公定價格之物，各次交易數量、價格均可能機動調整，則於交易前未談及具體利潤者（包含價差及量差）亦甚為常見；且刑事法上所謂「販賣」係以行為人主觀上意圖為己牟利，而將毒品以有償之方式價售予需用毒品之人為要件，而「營利意圖」者，除行為人對其主觀上有此意圖自承不諱外，該等意圖具備與否因涉及人之主觀認知，惟有從行為人之外在表徵及其行為客觀情況加以綜合認定，至於與行為人立於相對地位之需用毒品者，對行為人主觀上是否具備營利意圖，乃至於實際上是否確有利可圖，並無從獲悉，是以，縱使被告與證人陳清勇並未提及任何具體利潤，或證人陳清勇並非知悉被告有獲取何等利益，亦不足以援為有利於被告認定之基礎。
⒌另辯護人雖另以本案並非被告主動向證人陳清勇聯繫、兜
售毒品之情，而主張被告所為並非販賣行為，然刑事法上之「販賣」行為，已如前述，主要係在對於主觀上有營利意圖之有償販售行為予以處罰，與何人先主動與他人接洽，或是何人先行為買賣之要約並無關聯；況毒品為政府嚴予查緝之違禁物，毒品販售更無可能如其他合法商品、服務一般，由販售商品者或服務提供者以刊登廣告、電話推銷等方式主動尋求有意購買者以達成意思合致，致徒增自己從事非法犯行並遭查緝之風險，故亦難僅以被告並非主動向證人陳清勇聯繫兜售毒品而為有利於被告之認定。㈢再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而被告如犯罪事實欄一㈠所為，係由其與證人陳清勇聯繫、接洽及收取價金，再將上開價金轉交予邱柏智持以向不詳之人購買第二級毒品甲基安非他命，並委由證人即不知情之詹啟群交付予證人陳清勇，則被告確係實施販賣毒品之部分構成要件行為，並與邱柏智間相互利用、分擔實施部分行為以達販賣毒品之目的，是被告與邱柏智應論以共同正犯。
㈣綜上認定，被告之辯解與辯護人之主張，均非可採，被告如
犯罪事實欄一㈠所為，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品行為，而非單純之持有第二級毒品或幫助施用第二級毒品行為無誤。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）分別於68年7月7日衛署藥字第000000號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年5月18日管證字第0000000000號函可參。而販賣、轉讓甲基安非他命者，除分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦分別犯藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，又於104年12月2日修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
」，並於同年月4日施行；毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第2項，自92年7月9日修正公布該條例全文、93年1月9日施行後尚未修正，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，自應適用毒品危害防制條例論科；就轉讓甲基安非他命而言，除非有毒品危害防制條例第8條第6項所定轉讓毒品達一定數量或第9條所定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，或明知為懷胎婦女而犯轉讓毒品罪，致應加重其刑外，轉讓第二級毒品罪之法定本刑仍輕於轉讓禁藥罪之法定本刑，則轉讓禁藥罪為重法，自應適用藥事法論科，而被告如犯罪事實欄一㈡至㈣所示無償轉讓甲基安非他命予他人，因尚乏事證足認各次轉讓甲基安非他命之淨重達10公克以上，是被告就此部分所為，均應適用藥事法第83條第1項論處。故核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而其就犯罪事實欄一㈡至㈣所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告所犯前述販賣第二級毒品罪前，持有第二級毒品甲基安非他命之行為，雖該當毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之構成要件，然為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至於被告所犯轉讓禁藥罪前之持有禁藥甲基安非他命行為，依藥事法之規定並未構成犯罪，故無持有行為為其後轉讓行為吸收而不另論罪之情形，最高法院98年度台上字第5362號判決亦同此旨）。
二、被告如犯罪事實欄一㈠委由不知情之詹啟群交付第二級毒品甲基安非他命而犯販賣第二級毒品罪，為間接正犯，仍應負正犯之責。另被告就其如犯罪事實欄一㈠所犯販賣第二級毒品罪，與邱柏智間具有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
三、被告如犯罪事實欄一㈠所犯販賣第二級毒品罪，及就犯罪事實欄一㈡至㈣所犯轉讓禁藥罪，除販賣之對象與轉讓之對象並非同一外，且各次行為均有相當時間之間隔，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕之說明：㈠被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度交
易字第245號判決處有期徒刑4月確定，其後入監執行，於104年2月22日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，除其所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定本刑為無期徒
刑、7年以上之有期徒刑，刑度甚重，然販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，或只有一次犯行，甚或僅止於需用毒品者間相互代為取得毒品而從中獲取微薄利益亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑已不可謂不重，且若涉案行為人或因出於對於法律上所謂「販賣」之定義解讀有誤，而未於偵查或審理中自白犯行，復喪失適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之機會，雖其情狀與涉案者於偵查、審理中均自白犯行之犯後面對刑責之態度並非全然相同，然倘其於犯後，對於與其所為販賣犯行過程中相關之重要細節、事項均主動供明，與否認犯行並對於個案交易過程中重要細節全盤否認之情形自仍有所分別，則對於訴訟案件之審理、終結仍非全無助益，倘若仍需科處最輕有期徒刑7年之刑，於客觀犯罪情狀及主觀之惡性相較，仍非無情輕法重而可憫恕之處。查本案被告如犯罪事實欄一㈠所為係犯販賣第二級毒品罪，雖其於偵查中曾表示認罪（見偵卷第18頁反面），而其後否認所為該當販賣第二級毒品罪，然對於犯罪事實欄一㈠之過程均供明在卷，甚且關於其與共同正犯邱柏智抽取部分第二級毒品甲基安非他命施用之情，亦係其主動於警詢中即供認不諱，對於犯罪事實欄一㈠犯行之釐清仍有相當之助益，且被告此次販賣第二級毒品之價金僅為1,000元，其實際獲取利益亦屬微量，難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是綜核上開情節，認被告所犯販賣第二級毒品罪，如處以最低法定刑度7年有期徒刑，實有過苛而客觀上應足以引起一般人之同情之失衡情狀，爰依刑法第59條予以酌量減輕其刑。
㈢被告就其所犯轉讓禁藥罪雖於偵查及審理中均自白犯行，然
既依法規競合而應優先適用藥事法之規定處罰，基於法規整體適用之原則，雖其就上開犯行於偵查及審理中始終自白犯行，亦無從再予割裂而認定有無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑適用之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
㈣被告所犯販賣第二級毒品罪，除其中法定本刑無期徒刑依法
不得加重其刑外，餘均有累犯加重、刑法第59條減輕事由併存，爰依刑法第71條第1項規定先加而後減之。
五、原審認被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為禁藥、違禁物，不得非法販賣、轉讓，竟為本案之犯行，所為並非可取，惟兼衡以其對於所涉轉讓禁藥始終自白不諱，而對於所犯販賣第二級毒品罪雖嗣後否認犯罪，然對於該過程中之重要構成要件事實均供認不諱，且依被告與證人詹啟群所述，被告各次轉讓禁藥予證人詹啟群之數量應甚為微量，另其所犯販賣第二級毒品之價金僅1,000元，數量衡情亦非大量，被告所獲取利益當屬有限等犯罪情狀，暨其國中畢業、家庭經濟狀況貧寒（見偵卷第26頁），並因行動不便而領有極重度身心障礙證明（見偵卷第70頁）、其餘素行等一切情狀，分別量處如附表所犯罪名及宣告刑欄所示之刑，並就其就犯罪事實欄一㈡至㈣所犯之罪所受宣告得以易服勞役之刑定其應執行有期徒刑5月，且就沒收部分敘明如下：
㈠插用門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG廠牌金色行動電話1
支，為被告所有之物，且於本案犯罪事實欄一㈠中用以與證人陳清勇聯繫之用，業據被告供明在卷（見原審卷第78頁），並經認定如前，且若予以宣告沒收，查無刑法第38條之2第2項所列情事，當應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於被告如犯罪事實欄一㈡至㈣所犯轉讓禁藥罪過程中，並無事證足認有使用上開行動電話之情形，爰不就此於轉讓禁藥罪下併予宣告沒收。
㈡被告於犯罪事實欄一㈠與共同正犯邱柏智共同自以證人陳清
勇之價金購得第二級毒品甲基安非他命中抽取數量不詳之少量第二級毒品甲基安非他命進行施用，乃係被告與共同正犯邱柏智共同販賣第二級毒品所獲取之利益，另被告既與共同正犯邱柏智共同施用上開數量不詳之少量第二級毒品甲基安非他命，自應為有利於被告之認定而認被告實際僅取得該等少量第二級毒品甲基安非他命之半數，再依本案犯罪事實欄一㈠所示，證人陳清勇購買第二級毒品甲基安非他命金額為
1,000元，衡情應非大量購買，則被告與共同正犯邱柏智上開所取出共同施用之數量與價值尚屬微薄，被告實際所獲利益價值非高，且並未扣案，應業遭施用完畢，是認被告此部分犯罪所得價值低微，且為免將來執行困擾，爰依刑法第38條之2第2項規定認定無予以宣告沒收（銷燬）及追徵價額之必要。
㈢另被告於犯罪事實欄一㈠向證人陳清勇收取之1,000元，係
轉交予共同正犯邱柏智前去購買第二級毒品甲基安非他命，（被告對於不法所得已無處分權限等字應予補充），自無從就此對被告予以宣告沒收或追徵價額。
六、經核原判決上開部分採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯罪事實欄一㈠之販賣第二級毒品犯行，並無理由，已如前述。被告另上訴主張其轉讓禁藥部分坦承犯行，轉讓數量微小，有情輕法重情形，請求依刑法第59條予以酌量減輕其刑。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。按藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」，依刑法第33條第3款規定有期徒刑係處2月以上，本院審酌被告雖對轉讓禁藥犯行自白不諱及各次轉讓禁藥之數量甚微，惟其本案構成累犯依法應加重其刑，原審就其轉讓禁藥3次犯行各量處有期徒刑3月，即屬法定最低刑度，而禁絕毒品政策乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能知悉瞭解，被告自難諉為不知，惟其仍無償轉讓甲基安非他命3次予詹啟群施用，殘害國民身心健康非輕，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重之情形，是該部分上訴亦無理由。被告復以原審量處之刑尚屬過重為由提起上訴。然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。本件原審判決理由已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，亦無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此，被告提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國106年10月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
500萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│沒收│├──┼────────┼───────────┼─────────────┤│1.│犯罪事實欄一㈠│楊勝富共同犯販賣第二級│扣案ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌金色││││毒品罪，累犯，處有期徒│行動電話壹支（含門號０００││││刑參年玖月。│0000000號ＳＩＭ卡壹│││││張）沒收。│├──┼────────┼───────────┼─────────────┤│2.│犯罪事實欄一㈡│楊勝富犯轉讓禁藥罪，累│無。││││犯，處有期徒刑參月。││├──┼────────┼───────────┼─────────────┤│3.│犯罪事實欄一㈢│楊勝富犯轉讓禁藥罪，累│無。││││犯，處有期徒刑參月。││├──┼────────┼───────────┼─────────────┤│4.│犯罪事實欄一㈣│楊勝富犯轉讓禁藥罪，累│無。││││犯，處有期徒刑參月。││└──┴────────┴───────────┴─────────────┘