臺灣高等法院臺中分院106年度原上易字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院106年原上易字第23號刑事判決

裁判日期：民國106年10月26日

裁判案由：業務侵占

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度原上易字第23號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告聶祥生被告李美芳選任辯護人姜林青吟律師選任辯護人 莊慶洲 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106年度原易字第36號中華民國106年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第29274號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、聶祥生為設於大陸地區廣西省南寧市○○區○○○道○○○號昊然風景小區4號樓110號房「廣西南寧夢想家房地產投資有限公司」（下稱夢想家公司）實際負責人，並負責該地房屋仲介等業務，為從事業務之人。於民國(下同)103年1月間，聶祥生透過 紀璟琳 介紹認識 蘇世宗 ，而向蘇世宗推銷「廣西榮顧集團投資有限公司」（下稱榮顧公司）所有位於廣西省防城港市「鑽石園」建案，蘇世宗即於103年2月透過聶祥生向榮顧公司購買該建案0-0-0-0000號房，並於同年3月3日前某日將第1期款項交由聶祥生代為轉交榮顧公司，後蘇世宗於103年4月30日再將第2期款項人民幣6萬7404元即新臺幣（下同）32萬8070元匯至聶祥生所指定由 方仲琪 所申設第一商業銀行大稻埕分行帳號00000000000號帳戶，並由該帳戶持有人轉匯予聶祥生後，聶祥生竟因夢想家公司經營不善，於103年9月間某日，基於侵占之犯意，意圖為自己不法之所有，利用業務上收受前開款項之機會，將其向蘇世宗所收取應轉交予榮顧公司之上開購屋款項32萬8070元，以變異持有為所有之意思予以侵占入己供己挪用。嗣因榮顧公司遲未收到該筆款項而通知蘇世宗解除前開買賣契約，蘇世宗始循線查悉上情。
二、案經蘇世宗訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告聶祥生對於以下引用之傳聞證據（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序時同意作爲證據，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之製作、取得均屬合法，與待證事實攸關，經本院於審判期日依法踐行調查證據之程序，依上述說明，均具有證據能力。
二、本案引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，檢察官、被告聶祥生亦不爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，亦經本院於審判期日依法踐行調查證據之程序，亦具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實迭據被告聶祥生於原審及本院審理時坦承不諱(見原審卷第167頁、本院卷第120頁)，核與證人即告訴人蘇世宗於偵查及原審法院審理時、證人紀璟琳於原審審理時證述情節大致相符，復有現金保管條、元大商業銀行國內匯款申請書、關於簽訂《商品房買賣合同》的通知、夢想家公司登記資料、被告聶祥生名片、鑽石園置業計畫表、特殊事項審批單、榮顧公司收據、方仲琪前開帳戶開戶資料及交易明細等件在卷可稽（見105年度他字第3974號偵查卷第9、29、
35、43至45頁、原審卷第15至17、133至134頁），足認被告聶祥生自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告聶祥生犯行堪予認定。
二、被告聶祥生擔任夢想家公司負責人，平日負責房屋仲介業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，將其業務上向告訴人收取之購屋款項，未轉交予榮顧公司，而予以侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、原審認被告聶祥生罪證明確，審酌被告被告聶祥生正值壯年，不思以合法正當途徑賺取所得，僅因公司經營不善，即侵占業務上收取款項，告訴人蘇世宗所受損害非輕，且於告訴人追討時一再飾詞卸責，委由被告李美芳交付收據謊稱已轉交榮顧公司，迄今已逾3年仍未曾返還分毫予告訴人，於偵查中矢口否認，直至法院審理時始坦承犯行，犯後態度實難謂佳，並參酌其犯罪動機、手段、目的、生活狀況等一切情狀，依刑法第第336條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段科處有期徒刑八月，就被告侵占32萬8070元之犯罪所得，依105年7月1日修正施行後刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其認事、用法、量刑均無不當。被告聶祥生以告訴人蘇世宗與另案告訴人紀璟琳係在同一時、地，與被告發生金錢糾紛(即被告係先後侵占渠等交付榮顧公司之購屋款)，紀璟琳先告，法院判處被告有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣二千元折算壹日，本件卻判處有期徒刑八月，有失公平，請從輕量刑等爲由上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審係本於被告之責任爲基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而爲量刑，並未偏執一端，審酌二案侵占之時間不一(紀璟琳部分103年6月底)，金額亦不同(紀璟琳部分人民幣6萬4988元，折合新台幣31萬6327元)，被告於另案判決確定後(105年9月29日確定)，於本案審理時仍未能與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，原審就本案有期徒刑六月以上五年以下，得併科三千元以下罰金之法定本刑科處有期徒刑八月，並無過重之不當情形，被告聶祥生上開上訴並無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告李美芳與被告聶祥生為配偶關係，共同經營夢想家公司，被告李美芳係該公司房仲人員，為從事業務之人。被告李美芳與被告聶祥生於000年0月間，受告訴人蘇世宗之委託代為購買前開鑽石園建案，並於103年3月
3日收受告訴人蘇世宗支付之第1期款後，即依約轉交榮顧公司。詎被告李美芳與被告聶祥生共同基於意圖為自己不法所有之侵占犯意聯絡，於103年4月30日收受告訴人支付之第2期款人民幣6萬7404元即據為己用而侵占之，不肯提出榮顧公司收款之收據交予告訴人。嗣經告訴人發現第2期款未轉給榮顧公司及向被告李美芳與被告聶祥生催討無效後，被告李美芳遲至103年10月25日，始在位於臺中市○○路與興安路口附近之馥漫麵包店，交付其親筆簽名之人民幣6萬7404元之收據予告訴人，並當場表示其效力等同榮顧公司之收據，惟榮顧公司催告告訴人繳交上開第2期款未果，仍於
104年1月3日解約，致告訴人受有損害，始知悉上情。因認被告李美芳共同涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。另無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院102年度台上字第3161號判決意旨參照）。
三、起訴意旨認被告李美芳涉犯前開業務侵占犯行，係以被告李美芳坦承確有交付收據予告訴人等情，並有證人即告訴人於偵查中之證述及元大商業銀行國內匯款申請書、鑽石園置業計畫表、現金保管條、被告李美芳簽名之夢想家公司收據、被告聶祥生及李美芳通訊軟體首頁截圖、關於簽訂《商品房買賣合同》的通知、存證信函、委託書、證人紀璟琳登機證、機票、夢想家公司登記資料、被告聶祥生名片、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年度偵緝字第249號起訴書、105年度請上字第226號上訴書等在卷可稽，為其論據。
四、訊據被告李美芳固坦承曾於103年10月28日在前開麵包店內與告訴人見面，惟堅決否認犯業務侵占罪行，辯稱：伊未參與夢想家公司經營，只是因為剛好要回臺灣，而受託代為轉交牛皮紙袋予告訴人，紙袋有無 彌封伊 根本沒有注意，伊不知紙袋裝何物等語。辯護人為被告辯稱：起訴意旨既認被告2人係於告訴人交付第2期款項後始起意侵占，故在此之前被告李美芳與告訴人任何接洽均與犯罪無涉，如果被告李美芳知道侵占之事實，何必親自交付，此舉更可以證明被告李美芳確實是不知情的，如果知情的話，被告李美芳不會如此大膽，將收據交給告訴人，且沒有證據證明這筆錢有流入被告李美芳的帳戶，被告李美芳是家庭主婦，家庭支出由被告聶祥生負責，被告李美芳的重心在於家庭，有時候會陪伴被告聶祥生到大陸，但是不能因為被告李美芳有陪同被告到大陸就認定他有共同犯意，告訴人蘇世宗指訴被告李美芳的LINE的封面有標榜鑽石園投資案的種種好處，這也是一個妻子對於丈夫事業加以推廣，並不能以此認定被告李美芳有參與夢想家的經營，至於聶祥生與告訴人之LINE談話內容，聶祥生只是單純應付告訴人，不想多作辯駁，無從僅憑被告李美芳嗣後交付收據遽論其與被告聶祥生就前開侵占犯行有犯意聯絡及行為分擔。經查：
(一)證人即被告聶祥生雖於原審審理時證稱：伊於103年間先將鑽石園建案介紹給證人紀璟琳，證人紀璟琳又介紹告訴人給伊，之後2人就一起購買該建案，而被告李美芳過程均未介入也不瞭解，只是每年去大陸地區探望伊2、3次，告訴人後來有將第2期款項匯到方仲琪的帳戶，該筆款項也確實有轉匯到伊在大陸地區的銀行帳戶，但因公司營運不佳，伊就將款項挪用，之後因為被告李美芳要回臺灣，公司會計就請被告李美芳幫忙將收據和購房合同拿給告訴人，伊不知道收據上收款人欄為何會寫「李美芳」，伊也不知道證人紀璟琳去大陸找伊見面時，為何要求被告李美芳一同出席等語（見原審卷第104至115頁），惟證人即告訴人蘇世宗於原審審理時具結證稱：伊於103年1月間到大陸地區透過證人紀璟琳認識被告聶祥生，被告聶祥生並向伊推薦鑽石園建案，當時在該處停留約5、6天，幾乎每天都有與被告李美芳碰面，這段期間被告聶祥生、李美芳也都有向伊推薦，被告李美芳有提到當地環境不錯，投資有很多好處，被告聶祥生還有帶伊和證人紀璟琳去建商那邊談，並給伊相關資料，後來決定投資後，伊先付了第1期款項，被告聶祥生並於103年3月3日拿置業計畫表給伊，且在其上註明已經收到第1期款項，而交付第2期款項後直到103年10月28日才在前 開馥漫 麵包店與被告李美芳見面，當天被告李美芳拿收據給伊時，伊和證人紀璟琳還問說為何收據上面是蓋夢想家公司的印章，被告李美芳表示這個收據和榮顧公司出具的收據同等效力，要伊和證人紀璟琳不要擔心等語（見原審卷第148至156頁）；證人紀璟琳亦於原審審理時具結證稱：102年底伊透過友人認識被告聶祥生要投資當地建案，伊於103年初就帶告訴人一起去大陸地區，並認識了被告李美芳，這段期間是住在被告聶祥生、李美芳提供的住處，到公司去談投資建案事宜時，被告李美芳也都在場，並有幫忙介紹，表示未來可能很有發展，後來伊和告訴人付了第1期款項後，被告聶祥生沒有給伊收據，只有於103年3月3日簽表示收受款項的證明給伊，但當時因為對相關法規不瞭解，也未向被告聶祥生要求收據，後來與友人聊起此事，才會去向被告聶祥生要求要拿到收據，被告李美芳因而在103年10月28日將夢想家公司名義開立的收據連同2張榮顧公司開立的收據交給伊，當時收據上面已經簽有被告李美芳的姓名，並非被告李美芳當場簽名，但伊立即質疑為何這張夢想家公司收據並非由榮顧公司開立，且其上簽有被告李美芳姓名，被告李美芳表示該收據效力等同於榮顧公司所開立，要伊和告訴人不用擔心，結果之後就在同年11月間收到榮顧公司解約通知等語（見原審卷第156至163頁）；此外，被告李美芳所使用通訊軟體「LINE」主頁個人資料上載有「夢想家房地產代理一手樓盤，廣西南寧房城港CBD寫字樓，住宅」等語，被告李美芳並於103年11月14日發布標題為「金地時代廣場的魅力何在？」之介紹金地時代廣場之動態消息，有擷取畫面在卷可稽（見105年度他字第3974號偵查卷第30頁），綜核上情，被告李美芳如僅係偶爾前往大陸地區探視被告聶祥生，並恰巧於被告聶祥生與告訴人、證人紀璟琳接洽過程在場，對相關房屋仲介業務均無參與，亦不知所轉交予告訴人之物內容為何，被告李美芳對告訴人、證人紀璟琳而言，實僅為一無關之第三者，對購屋細節亦無從回覆解惑，則相關單據直接由被告聶祥生自大陸地區寄出即可，有何特別等被告李美芳返臺相約見面之必要，又豈會於夢想家公司內部人員開立收據上書寫被告李美芳姓名，被告李美芳又如何能對告訴人、證人紀璟琳解釋夢想家公司收據與榮顧公司收據效力之差異，佐以被告李美芳前開通訊軟體之個人資料及動態消息，尚難認係屬所謂為夫宣傳，足見被告李美芳確有與被告聶祥生一同負責房屋仲介業務，並曾向告訴人、紀璟琳推薦介紹鑽石園建案，被告李美芳辯稱未曾參與，尚不足採，證人即被告聶祥生證述被告李美芳對告訴人及證人紀璟琳購買鑽石園建案之過程未介入也不瞭解等語與事實不符，不足爲有利被告李美芳之認定。
(二)惟按刑法上所稱「共謀共同正犯」，係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實施犯罪行為之謂；又共同正犯之意思聯絡，固不以事前有所謀議為必要，惟仍應於行為當時有共同犯意之聯絡（最高法院96年度臺上字第2794號、94年度臺上字第3972號、79年度臺上字第3244號判決要旨參照）；而事後共犯，則為我刑法所不採（最高法院22年上字第552號判例、23年上字第5511號判例、76年度臺上字第4155號判決、82年度臺上字第3924號判決參照）。告訴人確實有投資鑽石園建案，被告聶祥生亦確有將告訴人所繳付第1期款項轉交予榮顧公司，榮顧公司並開立收據2張等情，業據證人即告訴人證述明確，並有榮顧公司收據2張在卷可稽，而被告聶祥生係夢想家公司之負責人，告訴人所匯之第二期購屋款由聶祥生收取，嗣被告聶祥生因公司週轉不靈而於103年9月某日起意侵占挪用該款，被告李美芳並不知情，亦據證人即被告聶祥生於原審審理時證述明確，雖被告李美芳曾與被告聶祥生一同向告訴人推銷鑽石園建案，然渠等既非為詐取告訴人所繳付之各期款項，而確有代理銷售該建案之真意，亦有將告訴人所繳之第一期款項轉交予榮顧公司，檢察官迄未能擧證證明被告李美芳就侵占犯行與被告聶祥生有犯意聯絡及行爲分擔或有收受該款項，縱被告李美芳曾與被告聶祥生一同向告訴人推銷鑽石園建案，尚難遽認被告李美芳共犯業務侵占罪嫌，另被告李美芳事後雖有轉交夢想家公司收據予告訴人甚或表示與榮顧公司出具的收據同等效力之行為，其上並有李美芳之簽名，然被告李美芳堅稱其上之李美芳姓名非伊所書，本院審酌收據上李美芳之簽名與被告李美芳於本院當庭所書之姓名以肉眼比對並不相符(見他字第3974號卷第31頁、本院卷第65頁)，亦無證據足證被告李美芳有授權他人簽署，況該筆匯款係由被告聶祥生收取侵占使用如上述，縱當時被告李美芳已知悉被告聶祥生侵占犯行而有意為其掩飾，依前開判決意旨，至多僅得認屬事後共犯，為我國刑法所不採，此外，本院遍查全卷證據資料，並無被告李美芳於被告聶祥生因公司經營不善而起意侵占前開款項時，有與被告聶祥生共同侵占該筆款項之犯意聯絡及行為分擔或嗣後有收受該款項之事證，依罪疑唯有利於被告原則，亦難僅憑被告李美芳事後交付及解釋收據效力之行為暨收據上有李美芳之簽名，遽認被告李美芳為本件業務侵占犯行之共犯。
(三)綜上所述，檢察官所提出證明被告李美芳爲業務侵占犯行之證據，尚未達於一般人皆無合理懷疑之程度，復查無其他積極證據足認被告李美芳有起訴意旨所指之業務侵占犯行，既不能證明被告李美芳犯罪，本於無罪推定原則，原審諭知被告李美芳無罪，核其認事、用法均無不當。
五、檢察官以被告李美芳確有與被告聶祥生一同負責房屋仲介業務，並曾向告訴人、紀璟琳推薦介紹鑽石園建案，依證人紀璟琳、告訴人於原審證述：伊等與被告聶祥生、李美芳接洽鑽石園建案投資過程中，只見夢想家公司內所有員工包含負責人在內，僅有被告李美芳、聶祥生及一名股東沈先生共三人等語，由此顯見夢想家公司規模甚小，被告李美芳絕非僅係單純參與夢想家公司之房仲業務，而係與被告聶祥生共同經營夢想家公司，被告李美芳對夢想家公司之財務狀況不佳一事當知之甚詳，參與被告李美芳所交付予告訴人之第二期款收據，其上記載之收款人係被告李美芳而非被告聶祥生，而依據證人紀璟琳於原審之證述可知，交付收據當下，被告李美芳亦從未曾否認收受款項者爲被告李美芳本人，益證被告李美芳與被告聶祥生確係共同決意將告訴人所給付之第二期款項侵占入己爲由上訴。另告訴人以被告李美芳在台灣亦多次與其及紀璟琳見面，被告聶祥生與證人紀璟琳對話時有說：因爲你是好人，而且非常支持我，所以我太太回去的時候，我就交代她把收到的款項開公司的收據給你們，表示我們有收到這筆款了，夢想家公司小，並沒有其他會計或員工，李美芳對內負責財務，亦有夢想家公司之股東 沈繼忠 在視訊通話及WeChat對談中之陳述，被告聶祥生被緝獲，被質問你和你太太李美芳侵占我們的錢，我們向你追討，你們夫婦倆不理我們的時候，我們的感覺如何？你太太還開了收款的假收據，可惡！稱：您說的對，心裡不好受，因爲您一路來這麼支持我，而我卻對不起您，被告聶祥生大可以快遞方式將收據寄給告訴人，無須由被告李美芳親自帶回等情，爭執被告李美芳共犯業務侵占罪。惟查①告訴人於偵查中稱李美芳在公司打理，事實上她做什麼事我也不清楚(見他字第3974號卷第52頁)，於原審所具刑事補正狀載述夢想家公司有李美芳、聶祥生、沈繼忠、 黃鴻騰 等股東(見原審卷第48頁)，另告訴人所提之夢想家公司登記信息主要成員尚有監事萬寶珠(見原審卷第74頁)，非如告訴人於原審所證述僅李美芳、聶祥生、沈繼忠三人，另告訴人於原審證述：夢想家公司就租一個小辦公室，可能二、三張桌子而已(見原審卷第152頁
)，而告所人所提出與其所述係夢想家公司股東沈繼忠之視訊通話及WeChat對談，係告訴人先說：了解。我去過她們的夢想家公司，我知道公司應該只有李美芳和聶祥生兩個人，請問，一直以來她們公司只有她們兩個，沒有聘用會計或其他人吧？對方稱：了解，和我知道的一樣。(視訊通話，見原審卷第52頁)；我印象中大嫂李美芳，除了房屋銷售，主要是負責她們公司的財務、收款、開收據…等！請問，是吧？對方稱：是的。(WeChat對談，見原審卷第52頁)，被告李美芳、聶祥生均堅決否認被告李美芳有共同參與經營夢想家公司及被告李美芳係夢想家公司之財務、會計，並就告訴人上開與沈繼忠之視訊通話及WeChat對談之真實提出質疑，檢察官並未能提出證據證明被告李美芳與被告聶祥生共同經營夢想家公司或負責夢想家公司之財務、會計，知悉夢想家公司之財務狀況。②告訴人於原審訊問：當時侯你有無詢問李美芳，爲何收款人上面是寫她的名字？告訴人答：這點沒有…。問：所以當時李美芳的意思是說，確認聶祥生有收到這筆款項？告訴人答：是。(見原審卷第156頁)。證人紀璟琳於原審察官詰問有無問李美芳，爲何收據上收受的收款人會寫的是李美芳？答：李美芳沒有講…。問：你有無問李美芳為何收款人會簽李美芳的名字？答：我不記得，就覺得怪怪的。檢察官問：有沒有問？答：有。問：你剛剛不是說不記得？答：我有問為什麼是李美芳。問：你本人有問？答：有，我們都有問。問：蘇世宗也有問？答：有沒有問我不太記得，但我有問。問：李美芳怎麼說？答：李美芳就說先開給我們公司的，這個效力等於榮顧公司。(見原審卷第160-161頁)。證人紀璟琳就被告李美芳交付信封收據時究竟有無詢問被告李美芳何以收據上收款人係簽其名字，與告訴人證述不一，證人紀璟琳此部分證述尚非無疑，檢察官上訴理由所載依據證人紀璟琳於原審之證述可知，交付收據當下，被告李美芳亦從未曾否認收受款項者爲被告李美芳本人，尚嫌無據。③被告聶祥生於本院就告訴人爭執事項訊問時答稱：「您說的對」，這句話不能用語病，或是有疏忽等等來認定，這樣子好像有點不太對，當時我跟紀老師(即紀璟琳)已經說的很清楚，這事情是我的關係，我應該要承認，但是與我的前妻李美芳一點關係都沒有。「我們」(有收到這筆款)是我們公司，沒有針對是誰的意思，可能是表示整個夢想家公司，沒有特定代表誰的意思，這是利用語病，不太適合。我希望不要針對這些語病來挑毛病，這些事情與被告李美芳無關，所以對方把李美芳的名字劃掉，如果他不會理解的話，他不會來做這些事情，希望不要利用這些語病來挑我毛病，那時候被告李美芳剛要回臺灣，我都一直沒有時間回臺灣，所以由被告李美芳帶回去，當天我去防港城帶客戶去看現場等語(見本院卷第120-121頁)。衡情「我們有收到這筆款；您說的對」亦無從擴充解釋被告聶祥生坦承與被告李美芳共犯業務侵占罪，而據爲不利被告李美芳之認定。④本件告訴人所匯之第二期購屋款由被告聶祥生收取，嗣被告聶祥生因公司週轉不靈而於103年9月某日起意侵占挪用該款，被告李美芳並不知情，業據證人即被告聶祥生於原審審理時證述明確，檢察官迄未能擧證證明被告李美芳就侵占犯行與被告聶祥生有犯意聯絡及行爲分擔或有收受該款項，另被告李美芳事後雖有轉交夢想家公司收據予告訴人甚或表示與榮顧公司出具的收據同等效力之行為，然其上李美芳之簽名並非被告李美芳所書，亦無證據足證被告李美芳有授權他人簽署，縱當時被告李美芳已知悉被告聶祥生侵占犯行而有意為其掩飾，至多僅得認屬事後共犯，此外，本院遍查全卷證據資料，並無被告李美芳於被告聶祥生因公司經營不善而起意侵占前開款項時，有與被告聶祥生共同侵占該筆款項之犯意聯絡及行為分擔或嗣後有收取使用該款項之事證，如上述。檢察官上開上訴及告訴人上開爭執均無理由，爰予駁回。至告訴人於刑事上訴理由狀中雖提及對被告二人測謊，本院審酌所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。測謊結果，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據(最高法院102年度台上第439號判決意旨參照)，本件歷時已久且事證已明，檢察官亦未聲請對被告二人測謊，本院認無此必要，併予敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國106年10月26日