裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1536號民事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：清償債務
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第1536號原告甲○○訴訟代理人 李建民 律師複代理人乙○○被告戊○○訴訟代理人 黃榮謨 律師
張瓊文 律師上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾捌萬柒仟玖佰壹拾肆元，及自民國九十五年五月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣貳佰柒拾捌萬柒仟玖佰壹拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張略以：㈠被告於民國85年12月27日以其所有不動產設定第一順位抵
押權向中國國際商業銀行（下稱中國商銀）借款新台幣（下同）642萬元，復於89年8月19日以同批土地設定第二順位抵押權向己○○借款100萬元，原告則為上揭2筆借款之連帶保證人。詎被告自89年起即未按期繳息，致兩造所有不動產均遭中國商銀及己○○查封，適此時期，原告前揭被查封之不動產中有1筆土地被徵收，其徵收補償費22,058,861元則被提存於臺灣桃園地方法院提存所，中國商銀及己○○乃向法院聲請扣押該筆徵收補償費，前者分配得7,657,798元（即執行費71,981元＋第一順位抵押債權7,585,817元＝7,657,798元），後者分配得2,434,60
5元（即執行費15,400元＋第二順位抵押債權2,419,205元＝2,434,605元），均已完全取償。又因被告另向丁○○借調1,223,365元，丁○○則將原告代被告為償付而開立之本票8張送請鈞院為本票裁定後參與分配原告上開土地徵收補償費，合計分配得1,346,285元（即本票面額1,223,365元＋利息114,017元＋執行費8,903元＝1,346,
285元）。以上合計11,438,688元（即7,657,798元＋2,434,605元＋1,346,285元＝11,438,688元）即原告代被告償付給中國商銀、己○○及丁○○的金額。另因被告現在居住之臺北縣土城市○○街○○號係伊向屋主 林信寬 承租，且有自89年4月15日起至90年2月15日止共11個月之房租55萬元未付，原告乃向丁○○借得於89年11月30日簽發之20萬元支票及於90年3月5日簽發之30萬元支票以支付房租，並代被告償還給丁○○票款，此亦為原告代償之被告債務。總計以上4筆合計11,938,688元（即11,438,668＋500,000＝11,938,688元）。嗣原告雖另針對被告所有遭中國商銀查封之不動產聲請拍賣抵押物，並獲償7,304,
489元，惟仍不足清償前揭代償款項，爰就差額4,634,19
9元（即11,938,688元－7,304,489元＝4,634,199元）提起本件訴訟。
㈡對被告答辯所為之陳述：
⒈向中國商銀借款部分：被告對其於85年12月27日以其所
有之不動產設定第一順位抵押權向中國商銀借款642萬元乙事並無異議，此部分堪認實在。
⒉向己○○借款部分：
⑴被告雖辯稱：「為原告個人之借貸…且由原告全數支
配花用，被告未曾動用過分文云云」，又稱：「僅係配合原告辦理，現已不復記憶云云」，如此空泛之辯詞，何能否認此事？⑵由連帶保證人代償借款人清償債務證明書、土地建築
物抵押權設定契約書及臺北縣板橋地政事務所他項權利證明書，可以證明此筆借款之債務人確係為被告，且該設定契約書內之印章，亦為被告之圓形式樣之圖章。
⑶證人己○○於96年4月27日準備程序筆錄結證稱：「
甲○○及戊○○一起來，當初是透過代書認識兩造，因為甲○○沒有權狀，所以是由戊○○來借錢」、「是，借款人是戊○○」、「（100萬元）錢是當場交現金給戊○○，當時有扣利息，實際上大約交付91或97萬元」等語，另證人丙○○於96年7月3日準備程序筆錄亦結證稱：「因為房子是戊○○的，一般抵押都是以所有權人為準，但債權人如果認為有必要，可以找一個連帶保證人，我記得他們有簽本票」、「有，錢是己○○以現金交給戊○○」，均可證明是被告向證人己○○借款100萬元，而非原告所借。
⒊向丁○○借款部分：
⑴原告因被告向丁○○借貸而開出8張本票所收回被告
之支票3張共50萬元（15萬、10萬及25萬）及原告所留存向丁○○調現的本票票根4張共71萬元（8萬、25萬、25萬及13萬），此4張票根正是丁○○提出本票裁定（即聲證二）內所列第1至4號本票金額。此兩項金額加上期間所生之利息，便是原告所開出8張本票之面額1,223,365元。
⑵被告雖辯稱：原告於88年底及89年初向丁○○調借現
金…上開款項，均為原告向丁○○之借款，並非被告所借，與被告無涉云云，但其所言完全不實，蓋聲證六之3張支票均係由被告支票帳戶（即中國國際商業銀行土城分行001902帳號）所開出，被告雖一再更改到期日，但最後仍無法兌現，而原告因係該3張支票之背書人，乃在被告無法兌現支票時，應丁○○之要求清償本金及利息。原告持有當時由被告所開出之3張支票共50萬元，與丁○○本票第5、6、7、8張之金額共513,365元（即50,000＋200,000＋200,00
0＋63,365＝513,365元），依經驗法則本金加利息計算起來是堪相當符合的，可以證實的事實是：「被告先開支票，無法兌現後，在丁○○要求下，才由原告以背書人而開出本票，全部8張，以換回被告的支票」。
⑶被告向丁○○借款，除由丁○○以其名義於88年1月
26日匯款60,000元及於89年8月8日匯款70,000元至被告所有兆豐銀行土城分行（見原證十二）外，其餘借款均由丁○○以其經營之連星貿易有限公司或員工名義匯款至被告所有中國商銀土城分行帳戶，亦即88年4月12日以 高鈴惠 名義匯款120,000元，88年4月30日以 林惠莉 名義匯款46,000元，88年5月6日以連星貿易有限公司名義匯款250,000元，88年8月2日以 林春祺 名義匯款97,000元，88年10月28日以 陳月妃 名義匯款40,000元，88年11月30日以 藍崇榮 名義匯款10,000元，以上由丁○○以公司或員工名義匯款借予被告之金額合計563,000元，連同丁○○前揭以自己名義匯款借給被告之60,000元及70,000元，合計為693,000元。另被告向丁○○調借原證七號20萬元及30萬元支票各乙張，以積欠被告積欠之房屋款，連同上開丁○○693,000匯款，已高達1,193,000元，因被告交付予丁○○之支票到期無法兌現，而由原告為被告代償，交付原證二號之91年票字第2305號民事裁定附表之8張本票予丁○○，以換回被告之支票，被告空言否認原告未代償云云，至無足取。
⑷證人丁○○雖證稱：「（為何是開戊○○的票？）我
想可能是因為甲○○支票被拒往，所以他就改用陳月霞的帳號」等語，但其與被告在90年4月19日共同以慈聖宮名義收取善款，由被告擔任慈聖宮「主任委員」職務，證人丁○○與被告分別為慈聖宮之「桌頭」及「乩童」，故證人丁○○之證詞，難免迴護被告，自難採信。又系爭慈聖宮所在之臺北縣土城市○○街○○號一半是慈聖宮，一半是金紙舖，被告則一直居住在該址，並經營金紙舖，因被告僅國小畢業，不太會寫字，故有關金紙店之金紙費用、蓋屋材料費用、電費、租金、房貸及小孩開銷等家庭費用，均拜託原告簽發支票，再由被告蓋章（支票印章均由被告保管）。另原告支票於85年間尚未拒絕往來，原告仍使用自己支票，直至89年6月9日始列為拒絕往來，有富邦銀行函乙份（請見原證十）可證，故證人前揭所言，完全不實。
⑸被告於96年7月20日答辯續狀雖謂：原證七號20萬元
及30萬元支票各乙張合計50萬元，被告以召集人情會之方式，籌款還給丁○○等語，並提出被證六號人情會會單為證，惟該會單屬私文書，被告迄未舉證以實，難謂為真正。退一步言，如被告於90年3月5日已以召集人情會方式籌款30萬元，又何需向丁○○借30萬元支票以支付房租？致啟人疑竇。
⒋代償房租50萬元部分：
⑴被告雖辯稱：原告遂商請丁○○代為清償…原告至今
尚未將50萬元歸還丁○○云云，又謂：該屋係原告承租，自應由原告繳租，原告竟將之轉嫁給被告，殊屬非是云云。然而，由丁○○開出之2張指名支票（即指名「林信寬」之20萬元支票及指名「戊○○」之30萬元支票）均係由原告依期交給房東家人「 李慧茹 」在12月1日及3月8日代收，並有「 呂坤源 」的圖章（詳如聲證七）。倘原告未償還50萬元給丁○○，莊雪鴻豈有不對原告追償之理？又該屋雖係原告所承租，但始終均由被告及其家人所使用，自應由被告償還這50萬元給原告。被告是實際使用人，焉有不付房租之理？⑵證人丁○○雖證稱：「（甲○○是否曾向你借五十萬
元去付租金？）有，分成二次」、「是，第一張是交給甲○○本人，他有簽收，第二張所以會指明受款人為戊○○，是因為甲○○拿票後，都挪作他用，沒有拿去繳房租」云云，然此與其於90年12月18日台北47支局（000000）第2639號郵局存證信函自承「戊○○借款部分為50萬元」不符，且該2張支票既均有房東李慧茹簽收之簽名，足見該50萬元支票確係被告向莊雪鴻借款，以給付房東李慧茹房租，而由原告代償，證人丁○○證述所謂原告將上開50萬元支票挪作他用乙節，完全不實。
㈢爰聲明：
⒈被告應給付原告4,634,199元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息。
⒉請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告則以下列各語置辯：㈠向中國商銀借款部分：兩造於交往期間，被告曾拿出私人
積蓄之數十萬元款項購買不動產，用以支付頭期款，並以被告名義向中國商銀貸款642萬元，原告擔任連帶保證人。該不動產雖登記於被告名下，惟原告亦居住於該處，於情於理於法，其應與被告平均分擔貸款債務，故原告主張全數由被告負擔，誠非有理。
㈡向己○○借款部分：
⒈原告於89年間因亟須用款，故向其任代書之親戚丙○○
詢求金主，丙○○乃介紹己○○給原告，原告思及被告名下有房屋，故要求被告配合出面簽立本票，並由原告交付其保管之被告印章予丙○○代書，用以辦理抵押權設定事宜。
⒉此筆借款係原告個人之借貸，該款項由原告全數支配花用，被告未曾動用過分文，自無令被告負擔之理。
⒊原告主張：系爭借款係被告向己○○所借，並由其擔任
連帶保證人云云，自應就被告為實際借款人及款項確由被告領取使用等事實負舉證責任，其就此雖提出連帶保證人代償借款人清償債務證明書、土地建築物抵押權設定契約書等文件為證，主張其上有戊○○之用印云云，惟當初係因被告名下有不動產，故原告要求被告提供設定抵押為名義上之借款人，證人己○○、丙○○亦僅證述因被告名下有不動產，故以被告為借款人，惟對兩造之約定、借款之用途、款項去向均不知悉，自不得認原告已盡舉證責任。
⒋原告在借款之際，曾與被告親筆簽發本票交付己○○（
即被證七），是縱認被告應負借款人之責，原告既已親筆於本票發票人欄處簽名，自應與被告共同負發票人之責，分擔債務之二分之一，方屬合理。
㈢向丁○○借款部分：
⒈原告於88年底、89年初向丁○○調借現金，並自行簽發
金額共計1,223,365元之本票8紙（詳被證一）後交付丁○○收執，以為借款之憑據。嗣原告未清償上開款項，丁○○乃聲請本票裁定強制執行（詳被證二），並參與分配原告之土地徵收補償費。上開款項，均為原告個人向丁○○之借款，非被告所借，與被告無關。
⒉原告雖主張：是被告簽發原證六之3張支票向丁○○借
錢，其後該3張支票無法兌現，原告才在丁○○之要求下，開出本票8張，以換回被告之支票云云。然而，原證六之3張支票均為原告所簽發，此由支票上之字跡與被證一本票上之字跡相符即可得證（此為原告不爭執），該支票上發票人戊○○之印章，亦為原告直接蓋用被告之印章，被告並不知情，亦不知此等款項之用途為何。其次，原證六之3張支票金額僅止50萬元，原告辯稱係以8張本票金額共計1,223,365元換回50萬元支票，顯然不符常情。再者，由證人丁○○證稱：「（請求提示被證一之8張本票，何人簽發給你？）甲○○本人當著我的面簽發給我，都是他的筆跡」、「（他為何要開這8張本票給你？）因為他從86年就開始跟我借貸，有借沒有還，所以我就請他開這8張本票給我…」，亦可知借款人為原告。另由丁○○於90年12月18日寄發予兩造之存證信函述及：「台端甲○○前向本人週轉之借款部分開立之本票計新台幣壹佰貳拾貳萬參仟參佰陸拾伍元」，此筆款項即為本件原告主張之系爭代償款，由此可見此等款項確實為原告向丁○○所借。
⒊原告雖另主張：被告向丁○○借款，丁○○曾以其經營
之連星貿易有限公司或員工名義匯款至被告帳戶，合計為693,000元，加計被告另向丁○○調借20萬元及30萬元之房屋款，已高達1,193,000元，因被告交付之支票到期無法兌現，而由原告為被告代償，交付8張本票予丁○○，以換回被告之支票云云。然而，原告向丁○○借款，丁○○均係依原告指定之帳戶匯款，有時匯至原告帳戶，有時匯被告帳戶。
㈣代償房租50萬元部分：
⒈原告乃位於臺北縣土城市○○街○○號「慈聖宮」之負責
人（詳被證三），該處所自80年起即由原告向房東林信寬承租（詳被證四），自89年4月起，原告未依約支付租金，自89年4月15日起至90年2月15日止，共積欠房租11個月，共計50萬元，原告遂商請丁○○代為清償，由丁○○簽發彰化商業銀行大同分行為付款人，票面金額分別為20萬元、30萬元之支票二紙，交付原告（詳被證五），以之償付上開積欠租金。該屋既係原告承租，自應由原告繳租，原告竟將之轉嫁給被告，殊屬非是。⒉被證五之20萬元及30萬元之支票實際上並非被告向丁○
○之借款，而係用以支付福仁街房屋之欠租，該房屋既係由原告承租，亦是原告出面向丁○○借款（此情業經丁○○證述在卷），則丁○○本應向原告求償。其後，丁○○因向原告求償被拒，且其中30萬元支票（票號：
BO019576）之受款人為「戊○○」，始轉向被告求償。被告在丁○○催討之下，不得不以召集人情會之方式籌款還給丁○○，原告根本未清償分文，原告既未清償，何來向被告求償。
㈤爰聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
三、本件下列各項事實，為兩造所不爭執，並有91年4月9日本院民事執行處強制執行金額計算書分配表、本院91年度票字第2305號裁定、本院民事執行處91年6月18日函、原告所簽發之8張本票、房屋租賃契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書（本院卷第14至19、37至42、44、55至57頁）等附卷可參，均堪信為真實。
㈠被告於85年12月27日以其所有不動產設定第一順位抵押權
向中國商銀借款642萬元，嗣因未按期清償借款本息，中國商銀乃對兩造財產聲請強制執行，嗣因原告遭查封之不動產中有1筆土地被徵收，其徵收補償費為22,058,861元，中國商銀乃對該徵收補償費聲請強制執行，並獲償7,657,798元（即執行費71,981元＋第一順位抵押債權7,585,
817元＝7,657,798元）。㈡被告以其不動產設定第2順位抵押權予己○○，嗣己○○
亦對該徵收補償費聲請強制執行，並獲償2,434,605元（即執行費15,400元＋第二順位抵押債權2,419,205元＝2,434,605元）。
㈢丁○○持原告所簽發如被證1所示8張本票（本院卷第37
至39頁）向本院聲請本票強制執行，經本院以91年度票字第2305號裁定准予強制執行，嗣原告持該裁定聲請參與分配，並獲償1,346,285元（即本票面額1,223,365元＋利息114,017元＋執行費8,903元＝1,346,285元）。
㈣慈聖宮設於臺北縣土城市○○街○○號，該屋係由原告承租，惟被告居住其內。
㈤原告已另針對被告所有遭中國商銀查封之不動產聲請拍賣抵押物，並獲償7,304,489元。
四、本院得心證之理由如下：㈠原告主張：被告於85年12月27日以其所有不動產設定第一
順位抵押權向中國商銀借款642萬元，嗣因未按期清償借款本息，中國商銀乃對原告之徵收補償費聲請強制執行，因而獲償7,657,798元（即執行費71,981元＋第一順位抵押債權7,585,817元＝7,657,798元）等情，均為被告所不爭執，堪信真實。被告雖以：該不動產雖登記於被告名下，惟原告亦居住於該處，於情於理於法，其應與被告平均分擔貸款債務，故原告主張全數由被告負擔，誠非有理云云，惟並未說明其法律上之依據，其既出名擔任借款人，即應就該借款負最終清償責任，故擔任該筆借款之連帶保證人之原告於向債權人（即中國商銀）為清償後，依民法第749條，即於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人（即被告）之債權，從而，原告據此請求被告給付7,657,798元，即屬有據。
㈡原告主張：被告於89年8月19日以同批土地設定第二順位
抵押權向己○○借款100萬元等語，固為被告所否認，並辯稱：該筆借款乃原告向己○○所借，被告僅係配合出面簽立本票，並由原告交付其保管之被告印章予丙○○，用以辦理抵押權設定事宜，該款項由原告全數支配花用，被告未曾動用過分文，縱認被告應負借款人之責，原告既已親筆於本票發票人欄處簽名，自應與被告共同負發票人之責，分擔債務之二分之一云云，然查：
⒈原告主張：被告向己○○借款100萬元，並以其土地設
定設定第二順位抵押權予己○○乙節，業已提出抵押權設定契約書及他項權利證明書為證（本院卷第55至57頁），被告對該文書之真正亦不爭執。依該文書所載，被告戊○○乃義務人兼債務人，而非單純之義務人，核與原告主張被告出名為借款人之事實相符。其次，證人己○○到庭具結證稱：「（八十九年間原告是否向你借錢？）有」、「（金額多少？）約一百萬元」「（款項如何交付？）照理講是戊○○借的，因為她是用權狀來借的」、「甲○○及戊○○一起來，當初是透過代書認識兩造，因為甲○○沒有權狀，所以是由戊○○來借錢」、「（抵押權設定過程，你有無看到戊○○本人拿章來蓋？）戊○○當時都有在現場，蓋章都是代書幫我們整理好，戊○○有無拿章來蓋，我不確定」「（本件借據是否由甲○○擔任連帶保證人？）是，借款人是戊○○」、「（一百萬元如何交付？交給何人？）錢是當場交現金給戊○○，當時有扣利息，實際上大約交付91或97萬元」、「戊○○清點後包起來，之後二人就離開」「（為何本票之發票日期是86年5月19日？）他們二人應該是在86年間來借錢，是先設定好之後，再交錢，同時開本票（按即本院卷第122頁之本票），開本票的日期是86年5月19日」等語（本院卷第115至118頁），核與證人丙○○到庭具結證稱：「因為房子是戊○○的，一般抵押都是以所有權人為準，但債權人如果認為有必要，可以找一個連帶保證人，我記得他們有簽本票」、「（本件辦理抵押權所需要的印章是誰交給你的？）戊○○與甲○○一起來事務所，戊○○交給我的」、「（有無看到借款的交付？）有，錢是己○○以現金交給戊○○」、「（原證八抵押權設定契約書印章都是你蓋的嗎？）是」「當時甲○○與戊○○在場」等語（本院卷第135至137頁）等語相符，由該2人證詞，可知被告在借款及設定抵押過程全程在場，並自己○○收取借款，還與原告共同簽發面額100萬元本票予己○○，此與原告所提出由己○○具名書立之連帶保證人代借款人清償證明書（本院卷第54頁）記載：「因連帶保證人甲○○代償戊○○房屋貸款，本人（即己○○）將抵押權轉讓甲○○」（亦即借款人為戊○○，原告為連帶保證人）等情，亦屬相符，堪認原告主張係被告出名向己○○借款100萬元屬實（至於原告雖主張借款時間為89年8月19日，但此除與抵押權設定時間及100萬元本票之發票時間不符外，亦經證人己○○證述本筆借款應係在86年間所借，而兩造對此證言亦均未爭執，況亦無證據證明己○○曾另出借其他款項予被告，堪認原告起訴狀乃至於民事辯論意旨狀所載被告向己○○借款100萬元之時間，應係單純誤繕，無礙其權利主張之特定）。另被告於本院96年10月16日言詞辯論期日時雖否認該2證人所證關於借款人為戊○○及戊○○曾向己○○收受金錢等情，但證人己○○及丙○○與被告既無仇恨或過節（此為被告於該言詞辯論期日所自陳），自無甘冒偽證刑責而刻意為被告不利證言之理，且被告復未提出其他證據以證明該2證人所述前揭2部分情節如何與事實不符，即難僅因被告空言否認證人所言，即謂其所證虛偽，故被告此部分所辯，並不可採。
⒉被告雖另辯稱：該款項由原告全數支配花用，被告未曾
動用過分文，縱認被告應負借款人之責，原告既已親筆於本票發票人欄處簽名，自應與被告共同負發票人之責，分擔債務之二分之一云云，然縱被告於借得此筆借款後，即將之交予原告使用，亦僅為被告對該款項之處分權能，尚不得因其實際上並未使用該款項，即認其得免除借用人之返還義務。至於在借款當時，原告雖有與被告共同簽發100萬元本票（即本院卷第122頁），但其所主張：原告當時係以保證人的身分在上面簽名等語，核與常情（按在借款時，保證人亦自己名義或與借用人共同簽發票據後交予貸與人，以作為借款之擔保，均屬常見）並無違背，自難僅因原告曾於該張本票之發票人欄簽名表示共同簽發，即認其亦為借款人。此外，由證人己○○具結證稱：「（有無開立借據？）都有，發票人有甲○○及戊○○二人，借據比較沒有印象」（本院卷第116頁），亦僅能證明原告有共同簽發前揭本票之事實，而無法證明原告亦為共同借用人，是被告辯稱原告應負擔返還一半借款之責云云，於法無據，並不可採。
⒊被告為該筆借款之借用人，既經認定如前，而原告主張
其為連帶保證人，並已向債權人己○○為清償等情，復為被告所不否認，則原告依民法第749條，主張其於清償之限度內，承受債權人己○○對於主債務人（即被告）之債權，進而請求被告給付2,434,605元（即執行費15,400元＋第二順位抵押債權2,419,205元＝2,434,60
5元），即屬有據。㈢原告主張：被告先開聲證六之3張支票（本院卷第24頁）
向丁○○借調1,223,365元，嗣因無法兌現後，伊始在丁○○之要求下，簽發被證一之8張本票，以換回被告的支票云云，既均為被告所否認，並辯稱：該1,223,365元款項乃原告簽發被證一之本票8紙向丁○○借款，與被告無關，原證六之3張支票亦為原告所簽發，其上發票人戊○○之印章乃原告直接蓋用被告之印章，被告並不知情，原告主張其以8張本票金額共計1,223,365元換回50萬元支票，顯然不符常情。另由證人丁○○之證詞及其於90年12月18日寄發予兩造之存證信函，亦可知此筆款項確實為原告向丁○○所借等語，則原告就該等利己事實，即應負擔舉證責任。經查：
⒈按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用
之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號判決要旨參照）。本件被告既不否認聲證六之3張支票（本院卷第24頁）上「戊○○」印文之真正，並辯稱：該印文乃直接蓋用被告之印章，被告並不知情等語，參照前引說明，即應由其就原告無權蓋用其印章之事實負舉證責任。被告就此雖以證人丁○○之證言為證，然該證人僅略證稱：前揭3張支票係原告來借錢時交給伊，但第一次交票時，支票就已經寫好了，其後更改發票日期雖然都是原告拿被告印章來蓋，戊○○也不在場，但伊並沒有問原告戊○○是否同意他開票等語（本院卷第110、111、11
4頁），亦即其就原告是否未經被告授權即擅自蓋用被告印章簽發該3張支票乙節，並未親眼見聞，亦未就此詢問兩造實情為何，即難據其所證，即認原告係無權蓋用被告印章於該3張支票，此外，被告迄本件言詞辯論終結止，復未提出其他舉證，所辯固難逕認屬實。然而，縱使該3張支票均係被告所簽發，但由前揭證人證詞，可知借款當時乃原告持該3張支票前來借款，而非被告持票借款，且由該證人另證稱：「這3張支票後來我好像有還給甲○○，但我忘了為何還給他」、「（你還支票給甲○○與之前提示的8張本票有無關係？）時間太久，我忘記了」等語（本院卷第114頁），仍不足以原告係為取回聲證六之3張支票，始簽發被證一之8張本票後交予丁○○，即難單由該3張支票現由原告所持有之客觀情狀，即予推論該3張支票乃被告簽發後即直接交付丁○○以為借款擔保及憑證。況且，證人丁○○亦到庭具結證稱：「（請求提示被證一，何人簽發給你？）甲○○本人當著我的面簽發給我，都是他的筆跡」「（他為何要開這8張本票給你？）因為他從86年就開始跟我借貸，有借沒有還，所以我就請他開這8張本票給我，他從86年間就開始因為貸款、房租繳不出來，還有生意週轉不出來，所以跟我借錢」（本院卷第110頁）等語明確，堪認被告主張與被證一之8張本票票面總額相符之1,223,365元，乃原告自己向丁○○之借款等語，尚非無稽。
⒉原告雖以證人丁○○與被告分別為慈聖宮之「桌頭」及
「乩童」，故其證詞難免迴護被告，自難採信云云，然依被告所提出之社團法人臺北縣道教會團體會員證書（本院卷第43頁），原告乃慈聖宮之負責人，其與被告及證人丁○○既均有參與慈聖宮各項活動，彼此間當具有相當之情誼，則何以證人丁○○會特別迴護被告，而為不利原告之證言，即應由原告負舉證責任，尚難僅因其前揭陳述，即謂證人所證具無可採。又原告雖另舉富邦商業銀行89年6月9日富銀土字第101號函（本院卷第
144頁），主張其係於89年6月9日始被列入拒絕往來戶，亦即在聲證六之3張支票之發票當時，伊尚未被拒絕往來，故證人丁○○證稱：聲證六之3張支票乃因甲○○支票被拒往，所以就改用戊○○的帳號等語不實。然由證人丁○○先前證稱：伊並沒有問原告戊○○是否同意他開票等語，可知丁○○於收受該3張支票時，並未特別詢問原告為何使用被告所簽發之支票來借款，其又如何能確知原告持被告名義之支票來借款之確切原因？況證人丁○○係證稱：「（為何是開戊○○的票？）我想『可能』是因為甲○○支票被拒往，所以他就改用戊○○的帳號」等語（本院卷第111頁），其既非使用「確定」之語句，本難僅因其所言與其他客觀證據不符，即謂其證言均不可採。再者，原告雖另提丁○○於90年12月18日寄予兩造之存證信函，主張該信函既記載戊○○借款部分為50萬元，核與證人丁○○證稱均係原告向伊借款等語不符云云，然而，該信函固有「戊○○借款部分為50萬元」之記載，但亦載稱「甲○○前向本人週轉之借款部分①開立之本票計新臺幣1,223,365元正…」，此部分金額既同被證一之8張本票票面總額，復與證人丁○○於本院證稱：（請求提示被證一，何人簽發給你？）甲○○本人當著我的面簽發給我，都是他的筆跡」「（他為何要開這8張本票給你？）因為他從86年就開始跟我借貸，有借沒有還，所以我就請他開這8張本票給我」等語相符，則證人丁○○於本院作證所言，即未與前揭存證信函內容有所齟齬。至該存證信函關於「戊○○借款部分為50萬元」之記載，既未標註該50萬元借款之時、地或其他足資特定之特徵，其金額為整數，且無明確證據足以排除有其他金額相同之借貸關係存在，本難僅因此項記載，即謂該50萬元借款係指聲證六之3張支票，況如原告所稱其為取回聲證六之3張支票而交付被證一之8張本票，且聲證六之3張支票復已交予原告屬實，則丁○○又如何能再以該3張支票主張被告仍欠伊50萬元借款，依常理研判，此所稱50萬元借款應係另有所指，自難僅因該存證信函提及「戊○○借款部分為50萬元」，即斷然否認證人丁○○所證均非屬實。此外，原告復無法提出其他證據證明該證人所言不實，即難僅因原告單方面否認證人之證言，即認其所為證言均無證據力。
⒊原告雖另主張：被告向丁○○借款，除由丁○○以其名
義於88年1月26日匯款60,000元及於89年8月8日匯款70,000元至被告所有兆豐銀行土城分行（見原證十二）外，其餘借款均由丁○○以其經營之連星貿易有限公司或員工名義匯款至被告所有兆豐銀行土城分行帳戶，並提出被告之兆豐國際商業銀行土城分行存摺（本院卷第
195頁）為證，然由證人丁○○證稱：「（借款交付的方式？）有時拿現金，有時用匯款，不一定是我自己匯款，也有可能請第三人直接匯給他，後來他信用不好，才改用開票方式，之前拿現金比較多」「（你匯款是匯到哪一個帳戶？）借錢都是甲○○出面跟我接洽，我就匯到他指定的帳戶，有時匯甲○○的帳戶，有時是戊○○的帳戶」等語，可知原告向丁○○借款時，有時亦會由丁○○或請第三人直接以匯款方式至戊○○，自難僅因被告帳戶有收受款項之客觀記錄，即謂該筆款項之借用人即為被告。
⒋綜上，原告所提各項舉證既均無法證明被告有向丁○○
借調1,223,365元之事實，則縱丁○○業依本院91年度票字第2305號裁定（此裁定所載准予強制執行之本票，即為被證一之8張本票）聲請就原告之徵收補償金參與分配，並已獲償1,346,285元（即本票面額1,223,365元＋利息114,017元＋執行費8,903元＝1,346,285元），則原告為給付之原因，亦係其基於本票發票人所應負之給付票款義務，尚難謂其係代被告償還而為給付，故其請求被告給付此部分金額，於法無據。
㈣原告主張：被告現在居住之臺北縣土城市○○街○○號雖係
伊向屋主林信寬承租，但自89年4月15日起至90年2月15日止共11個月之房租55萬元未付，原告乃向丁○○借得於89年11月30日簽發之20萬元支票及於90年3月5日簽發之30萬元支票以支付房租，並代被告償還給丁○○票款云云，被告雖不否認曾有欠租55萬元及原告向丁○○借票等情，但否認原告已償還該筆50萬元票款予丁○○，並辯稱：該屋既係原告承租，自應由原告繳租，不應轉嫁給被告；丁○○因向原告求償被拒，且其中30萬元支票（票號：BO019576）之受款人為「戊○○」，乃轉向被告求償。被告在丁○○催討之下，不得不以召集人情會之方式籌款還給丁○○，原告根本未清償分文，原告既未清償，何來向被告求償等語。經查：
⒈被告辯稱：臺北縣土城市○○街○○號房屋乃原告所承租
乙節，業已提出房屋租賃契約書為證，且為原告所不爭執，既堪信為真實，則應負擔給付租金義務者，即為承租人（即原告）而已。被告縱使居住其內，亦不當然成為上開租賃契約之當事人，自無庸負擔任何契約義務（包括承租人之給付租金義務），是原告主張：該屋始終均由被告及其家人所使用，自應由被告償還，伊僅係代被告給付房租予房東云云，於法尚有未合。
⒉原告雖另主張：其向丁○○借得於89年11月30日簽發之
20萬元支票及於90年3月5日簽發之30萬元支票以支付房租，並代被告償還給丁○○票款云云，然其所稱20萬元及30萬元之支票（即聲證七，本院卷第26頁）既係原告自己向丁○○所借，本應由其自負借款之償還責任，縱其確已償還50萬元予丁○○，亦難認係「代」被告而為償還。況其主張業已償還丁○○票款乙節，並未提出任何證據以實其說，復為被告所否認，縱使丁○○目前尚未向原告催討此筆款項，仍不足推論原告業已償還之事實，自難僅因原告單方面之主張即遽信為真。
⒊原告既無法證明被告有給付房租之義務及其已償還票款
予丁○○等事實，即難謂其有何「代」被告為給付之事實，故其請求被告給付50萬元，於法無據。
㈤原告依據民法第749條所主張之前2筆請求合計10,092,4
03元（即7,657,798元＋2,434,605元＝10,092,403元）為有理由，後2筆請求則屬無據。另因原告已另針對被告所有遭中國商銀查封之不動產聲請拍賣抵押物，並獲償7,304,489元，故其所得請求者，僅餘差額2,787,914元。
五、綜上所述，原告依據民法第749條，請求被告給付2,787,91
4元，及自95年5月31日（即支付命令送達之翌日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍部分之請求則無理由，爰予駁回之。
六、原告及被告分別陳明願供擔保聲請告假執行及免假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，因此部分假執行之聲請已失所附麗，爰予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告其餘主張陳述，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年10月30日
民事第二庭?審判長法官蕭胤瑮?????????法?官?徐福晉?????????法?官?楊明佳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月30日
????書記官楊璧華