裁判字號：臺灣臺南地方法院89年婚字第626號民事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：離婚
臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度婚字第六二六號
原告乙○○即反訴被告訴訟代理人黃進祥複代理人洪天慶訴訟代理人江順雄被告甲○○即反訴原告右當事人間請求離婚等事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實與理由
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張兩造於民國（下同）七十五年十月五日結婚，婚後夫妻間感情原尚融洽，詎自八十八年五月後，被告忽反常態，經常不回家，一星期至多返家一次，且每次只停留數小時或一夜短暫時間即行離去，且自八十八年十一月十三日起即未再返家中，拒不履行同居義務，原告乃提起履行同居之訴，並經兩造於八十九年七月二十五日在本院成立和解確定，被告同意自八十九年七月三十日起與原告履行同居，惟被告迄今仍不履行同居之義務，而被告並無不能同居之正當理由，足認被告惡意遺棄原告並在繼續狀態中，自得為離婚之原因。又被告並無真憑實據，竟任意羅織事實、恣意發函及公然散布流言誹謗原告與人通姦，使原告受有精神上之痛苦，是被告誣稱原告與人通姦，自已構成不堪同居之虐待；另被告談話均持錄音機，這種精神上之凌遲，致已無法共同生活，更甚被告自八十七年起，為了向原告索求金錢，連在半夜也不讓原告入睡，並波及到原告之母及四姐，被告行徑幾近瘋狂，則被告隨時錄音之行為亦構成不堪同居之虐待，原告自得依民法第一千零五十二條第三款不堪同居之虐待事由請求離婚。而被告行徑非僅造成原告精神痛苦，原告之母親亦無法忍受此等之虐待，則被告不僅該當民法第一零五十二條第一項第三款事由，亦構成第四款「夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，致不堪共同同居」事由。退步言之，被告前述之行徑亦將構成民法第一千零五十二條第二項難以維持婚姻之重大事由，即原告係依據民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款、第五款、第二項之選擇合併訴請離婚等語。並聲明：准原告與被告離婚。
二、被告則以：（一）被告並無不與原告履行同居之意：履行同居之訴和解後，被告即返家與原告同居，然被告因業務需要，正在南華大學管理研究所學分班選修三門課程，上課時間為每週二、三、四晚上六點半至九點四十五分（有時會上到十點半），且因任職嘉義市議會會計主管，業務繁多，需要溝通研討或出席會議、參與活動，且長久以來因過度勞累、悲痛，致胃十二指腸潰瘍出血、內分泌不正常、免疫系統破壞、血管炎，已多位醫師警告不可再太勞累，過去在回家途中曾幾度發生極危險情境，為自身及公共安全，不宜再勉強每天回去，故皆視狀況而行，亦已多次向原告及家人提及，被告自無不履行同居義務之故意。（二）被告並無虐待原告或其母親之情事：原告確有外遇之情事，被告並無誣誣稱原告與人通姦。而被告雖有錄音之行為，然實係因原告及其家人慣以扭曲事實、是非顛倒、無中生有之方式對待被告，被告百口莫辯之餘，確有不得不採取防衛措施之苦衷。（三）被告事實上亦無民法第一千零五十二條第二項離婚要件之行為，反而是原告對被告不理不睬、態度惡劣，或拒與被告一起用早餐，且長久居其母姐房，不與被告同房，惡意遺棄者應為原告等語資為抗辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造約定之住居所係台南市○○○街○○○號，然被告現在嘉義市議會上班。於八十九年三月間，原告起訴請求被告履行同居，經本院以八十九年度婚字第一八一號事件審理，於八十九年七月二十五兩造達成和解，被告願自八十九年七月三十日起與原告履行同居，現兩造間婚姻關係仍存續中。
（二）被告在履行同居之訴和解後，返家同居日期如下：
１、七月份：三十日返家；
２、八月份：五日、十三日（但並未過夜）、十九日返家；
３、九月份：二日、九日、十二日、十六日、二十二日、三十日返家；
４、十月份：二日、八日、十五日、十八日、二十五日返家。
（三）原告於八十九年十一月二十日提起本訴後，被告自八十九年十一月二十七日起即未返家同居迄今。
（四）被告在南華大學推廣教育中心嘉雲分部修讀八十九年度第一學期管理研究所進修學分班，選修課程為人際溝通談判、人力資源管理、消費者行為三門課，上課時間為每週二、三、四晚上六時三十分至九時四十五分；且被告於前開上課時間均按時出席。
四、本件兩造爭執之點如下：（一）本院八十九年度婚字第一八一號履行同居之訴，兩造和解後，被告返家之期日為何？被告未能每日返家同居是否有正當理由？（二）被告是否有誣稱原告與人通姦之情事？又被告錄音之行為，是否構成原告及其母親不堪同居之虐待？（四）被告是否另有民法第一千零五十二條第二項之難以維持婚姻之重大事由？茲分述之：
（一）按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，最高法院著有四十九年度台上字第九九○號、第一二三三號判例參照。經查：
１、原告主張被告返家之日期為：⑴七月份：三十日返家；⑵八月份：五日、十三日（但並未過夜）、十九日返家；⑶九月份：二日、九日、十二日、十六日、二十二日、三十日返家；⑷十月份：二日、八日、十五日、十八日、二十五日返家。惟被告抗辯其返家之日期為：⑴七月份：三十日至三十一日；⑵八月份：五日至七日、十三日、十九日至二十一日；⑶九月份：二日至四日、九日至十一日、十二日至十三日、十六日至十八日、二十二日至二十四日、三十日至十月二日；⑷十月份：二日至三日、八日至九日、九日至十一日、十五日至十六日、二十一日至二十三日、二十八日至三十日、三十至三十一日；⑸十一月份：四日至六日、十一日至十三日、十四日至十五日、十五日至十六日、十八日至二十日、二十五日至二十七日；並提出返家之高速公路局繳費證明書、火車票、計程費收據等為證。本院審酌兩造之前開主張，認兩造所爭執被告返家之日期其實差異性不甚大，其差異係在於原告將被告返家之日期僅計算其返家當日，至何時離家則未計算在內，然被告則將離家之日期亦計算在內，是被告究竟有無惡意遺棄之行為，自應審酌被告未每日返家同居是否有正當之事由。
２、被告之工作地點既在嘉義市，且於每週二、三、四晚上六時三十分至九時四十五分在南華大學推廣教育中心嘉雲分部修讀八十九年度第一學期管理研究所進修學分班，於此情況下，被告若每日須自嘉義市返回台南市與原告同居，實非常人可為，況被告之身體狀況亦有不適（子宮肌瘤、體脂肪率偏高、血中尿酸偏高、血中膽固醇偏高、十二指腸球變形、右身輕度聽力檢查異常），是被告抗辯其有無法每日履行同居義務之正當事由，尚堪採信。至原告雖主張被告選修之課程為人際溝通談判、人力資源管理、消費者行為等與其工作欠缺關連性，被告係以選修學分班為拒絕同居之藉詞云云，然婚姻關係中之同居義務與個人生涯之規劃與進修，本質上實不應有所衝突；個人短期的進修，因時間分配之排擠效應，固會影響婚姻生活一時之品質，然進修者之一方若非長期均以進修為理由而拒絕同居，自不能僅以配偶之一方短期進修所需致無法每日共同生活而遽認其有拒絕履行同居之故意，是原告此部分之主張尚難憑採。
３、原告另主張被告自八十九年十一月二十七日以後即未曾返家同居，此為被告所不爭，惟抗辯因原告既已提起本件離婚之訴，顯認原告已無維持婚姻之意願，其返家同居僅徒增難堪等語。如前所述，被告於履行同居之訴於訴訟中和解後，雖未每日返家與原告同居，惟其既有職業、進修、健康上之正當理由，而無法每日返家，原告於被告仍勉力抽空持續返家期間，於八十九年十一月二十日即遽向本院訴請離婚，顯見原告對兩造婚姻之維繫已無意願，此時，若強令被告仍繼續返家與原告面對面同處一屋，自係強人所難，是被告前開抗辯亦應可憑採。
４、綜上，被告雖未每日返家與原告同居，惟其既有正當理由而一時不能履行每日之同居義務，原告主張以惡意遺棄訴請准予離婚，自無理由，應予駁回。
（二）又按民法第一千零五十二條第一項第三款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言。如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。且夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任。本件原告主張有不堪同居虐待之情事，無非以被告指稱其長期不斷有外遇行為且隨時錄音之行為，惟查：
１、夫妻之一方，若誣稱他方與人通姦或犯其他罪名，使之感受精神上痛苦，致不堪繼續同居者，固難謂非民法第一千零五十二條第三款所稱之不堪同居之虐待。惟原告與訴外人 蕭秋香 過從甚密，業據證人蕭秋香到庭證稱：「（與兩造熟識否？）我是原告患者，我是因為看病才認識原告。我們是七十九年認識，後來兩人有交往，約四年左右，在這期間有發生過性關係，約一星期一次，剛開始是在外面，也有去他家。（被告後來如何知道此事？）是電話錄音知道的，被告有去找我談，我們三個人有當面談。因為被告很愛他先生，我之前並不知道原告還有跟別人交往，我們在談這件事時，原告都沒有開口，因為當時是在處理我們兩人的事，所以對他還與其他人交往他沒有就此部分開口，也沒有說過什麼，只是被告有拿出一封原告寫給別人的信，我一看就知道是原告寫的。（被告：請求訊問證人我有將錄音帶給證人聽有關原告與別人交往之事。）有的。：：（原告：請求訊問證人，與原告何時開始，何時結束？）七十九年開始，後來被告發現後，就結束了。我是八十六年結婚的，我是分手之後才結婚的。被告是在八十三年知道我與原告之事。我結婚之後沒有再與原告在一起。」等語，是原告既有違背婚姻忠誠義務之行為，被告指稱原告長期有外遇之行為，自尚難認被告係誣指原告與人通姦。
２、被告雖自陳其在家中有錄音之行為，惟辯稱：於八十三年間經朋友告知有關原告外遇的狀況之後三個月才開始錄音，錄了幾次後為原告發現既未再錄音；嗣於八十六年間因又發現原告可能與別人在一起故又錄音，然當時均僅有電話錄音，並沒有其他錄音行為。之後因原告提起履行同居之訴，經與家人商談後，認為如果有爭執應錄音下來，以便評判到底是誰的對錯等語，核與原告所提出之錄音譯文顯示大致相符，則被告既非無故、長期錄音，自難謂其錄音行為已造成原告精神上之虐待；而原告又未能舉證證明被告有隨時錄音之行為，復否認被告所提出之錄音譯文真實性，是原告主張被告之錄音行為已達不堪同居之虐待，亦難謂有據。
３、原告雖又主張被告虐待原告母親 邱林金珠 云云，並舉證人邱林金珠、 邱如月 為證，然證人邱林金珠、邱如月到庭僅證稱：「「（是否與兩造同住？）邱如月：他們自結婚後就與我們同住，後來搬去新營約五、六年，後來約三年前又搬回來家中，另有原告二姐同住。（被告與你們同住，相處情形為何？）邱林金珠：他很少回來，一回來講話就錄音，半夜吵人，與我兒子不知在吵什麼。（他們在吵什麼？）邱林金珠：他們是在新營吵。邱如月：她是吵著要錢。她說要我弟弟將她所賺得薪水還她。（她與妳們談話都有錄音否？）邱如月：有一次，我在餐廳，有聽到她講說她要錄音，另有二次是我弟弟說她在錄音。
邱林金珠：我有看到，他剛開始不給我們知道，後來就不怕我們知道，都會錄音。她在履行同居案件之後回家都會錄音。（既然她要錄音，還要將錄音機給你看？）邱林金珠：我若看到她在錄音我就不跟他說話，都用點頭，或用指的。」等語，則證人空泛指稱被告偶而錄音之證詞實未能證明被告有隨時錄音之行為，況證人與原告既有母子、姊弟之親，其證言自難免有維護偏頗之虞，且衡諸常情，被告隻身一人嫁入原告家中，而原告家中尚有母親及二個姐姐同住，被告又係職業婦女，近期更是難以每日返家同居，其如何能虐待原告之母親並隨時錄音？是自難僅以前開證人不明確之證詞遽認被告有虐待配偶直系血親尊親屬之行為。
４、綜上，原告既未能舉證證明被告對其或母親有不堪同居之虐待行為，則其主張依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款請求判決離婚，自無理由，應予駁回。
（三）末按民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，准「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持，即無不准依該條第二項訴請離婚之理，不因當事人併據同一事實主張有該條第一項離婚原因而有不同（最高法院八十六年度台上字第六０六號判決參照）。又婚姻以夫妻終生之共同生活為目的，非有足以破壞共同生活之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚。是婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷（最高法院八十七年度台上字第二四九五號判決參照）。原告又主張被告前開行為亦構成民法第一千零五十二條第二項難以維持婚姻之重大事由，然揆諸前開說明，被告未能每日返家同居既有正當理由，且其指稱原告與人通姦亦非誣指，而其錄音行為亦係為保護自己之權利復未逾越必要之範圍，則被告前開行為在客觀上應尚未達動搖夫妻之共同生活，致夫妻喪失維持婚姻之意欲，是原告主張依民法第一千零五十二條第二項第請求判決離婚，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告既未能舉證證明被告有民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款、第五款及第二項得訴請判決離婚之事由，從而，原告據以提起離婚之訴，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：兩造係夫妻關係，然反訴被告有如下之行為：未與反訴原告同房、有外遇情事、載反訴原告丟在荒野至深夜、毆打反訴原告、與其母姊逼迫反訴原告無法洗澡洗衣、誣詆反訴原告外遇、不准反訴原告之東西放在房間內、趕反訴原告出家門、反訴原告生病時不准反訴原告返回娘家更拒絕送反訴原告回家、病稍癒欲返家竟遭拒、反訴原告父母開刀反訴被告卻不曾聞問、控制反訴原告之薪資不讓反訴原告 包紅包 給弟弟更不讓反訴原告參加婚禮、反訴原告祖母過逝其亦不曾聞問且未參與喪禮、履行同居之訴和解後卻違約不來接反訴原告返家等，是反訴母親有虐待反訴原告之行為，而反訴被告亦有惡意遺棄、虐待原告之行為，且反訴被告之行為亦構成難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款、第五款及第二項訴請離婚，並請求反訴被告給付精神慰藉金二百十二萬八千元。又兩造結婚時或結婚後並未約定夫妻財產制，依民法第一千零五條之規定，自應以法定財產制為兩造之夫妻財產制，現反訴被告之行為既已構成判決離婚之事由，則反訴原告自得請求反訴被告返還反訴原告結婚時父母所給與之固有財十六萬元，並請求分配如下之剩餘財產：台南市○○段○○○○號土地及其上建物、兩造現有之汽車、兩造共同居住但已出售之房價七百三十五萬元及南區國稅局台南市分局函覆之兩造歸戶財產等語。並聲明：（一）准反訴原告與反訴被告離婚。（二）反訴被告應給付反訴原告八百七十八萬八千元及自反訴狀繕本送達被告之翌日即九十年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）聲明第二項反訴原告願提供擔保，請准予假執行。
二、反訴被告則以：（一）反訴原告謂反訴被告成惡意遺棄，其所舉之情事，並非真實；反而是反訴原告有惡意遺棄之行為。且反訴被告或反訴被告之母親並未對反訴原告構成不堪同居之虐待，反訴原告所述均為不實；反而是反訴原告虐待反訴被告及母親。又反訴被告亦無通姦之事實，此係反訴原告誣指。因之，反訴原告訴請離婚自無理由；其請求精神慰撫金亦無理由。（二）反訴原告所主張十六萬元並非其特財產，而係聘金，既未經贈與人聲明為其特有財產，且已作為家庭生活費用支付，反訴原告自不得請求返還。（三）反訴原告並無剩餘財產分配請求權，因兩造離婚之事由係可歸責予反訴原告；且兩造均在外工作，收入並不懸殊，反訴原告亦未負擔家務，反訴被告所得自非反訴原告協力所致。而台南市○○○街○○號之房地，為反訴被告母親所出資，雖登記為反訴被告名下，並非反訴被告所有，縱為反訴被告所有，亦係其母親贈與，不應列入剩餘財產等語資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）如受不利益判決願供擔保，免予假執行。
三、本件反訴兩造爭執之點如下：（一）反訴被告是否惡意遺棄反訴原告？（二）反訴原告是否受反訴被告或其母親不虐同居之虐待？（二）兩造之婚姻有無難以維持之重大事由？反訴被告就該事由有無過失？茲分述如下：
（一）按夫妻之一方以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，依民法第一千零五十二條第五款之規定，得為請求離婚原因之一。所謂惡意與通常民法上用語解為知情之含義有別，仍指對於特定行為有使其結果發生之企圖而言，屬於主觀要件。所謂遺棄，凡：（一）一方有負擔家庭生活費用之資力與義務，而故不支付，致他方不能維持相當生活者，（二）無不能同居之正當理由，不履行同居之義務，致他方不能達夫妻共同生活之目的者均屬之，是為客觀要件。倘二者具備且在繼續狀態中，即足構成離婚原因（最高法院五十二年度台上字第一五八八號判決參照）。本件反訴原告雖主張反訴被告有惡意遺棄之行為，然細究其所主張之事實，無非以反訴被告為中醫師，於八十八年間反訴原告生病時，竟拒絕送其就醫、不准其返回娘家，病癒要返回亦為反訴被告所拒，要求反訴原告每日通車往返工作與家庭，復拒絕與反訴原告同房等為其論據，然此為反訴被告所否認，而反訴原告雖提出錄音帶譯文、轉診單、急診住院收據等為據，惟揆諸前揭說明，所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或扶養之義務而言。然審酌反訴原告前開主張，僅反訴被告是否與其同房一事足以構成惡意遺棄之事實，惟就此部分之事實，既為反訴被告所否認，反訴原告復未能舉證證明反訴被告有長期不與其同房之事實，則反訴原告主張依據民法第一千零五十二條第一項第五款訴請離婚，於法尚有未合，應予駁回。
（二）又按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任。而夫妻間不堪同居之虐待，包括身體上及精神上不堪同居之虐待。究竟有無此種虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否處於誠摯基礎而為觀察。此誠摯基礎若未動搖，則偶有勃谿，固難謂為不堪同居之虐待；若已動搖，終日冷漠相對，亦難謂非虐待。故一方主張受有他方不堪同居之虐待時，必須就雙方共同生活的全盤情況為觀察，以斷定其有無。且現行民法雖未規定對於第一千零五十二條第一項第三款夫妻之一方受他方不堪同居之虐待之情形，有請求權之一方於事後宥恕者，不得請求離婚。惟被虐待者事後若已宥恕他方，則其婚姻共同生活已非不可期待，應認虐待尚未達於不堪同居之程度，被虐待者自不得再以此虐待事由請求離婚（最高法院三十七年度上字第六八八二號判例、八十七年度台上字第二一三七號判決、八十五度度一六七九號判決參照）。反訴原告雖以前開事實主張反訴被告有不堪同居虐待之行為，惟兩造於本院八十九年度婚字第一八一號履行同居之訴中，反訴原告即以前開事由抗辯其有拒絕履行同居之正當理由，惟於八十九年七月二十五日兩造既已達成訴訟上之和解，反訴原告同意自八十九年七月三十日起與反訴被告同居，則反訴原告既願返家與反訴被告同居，顯見反訴原告應認為兩造之婚姻生活仍有維繫之期待、同居之可能，其始願意盡釋前嫌、拋棄抗辯之事由而返家同居，是自不容反訴原告於履行同居之和解後，再以和解前之事由主張不堪同居之虐待，否則兩造和解之內容無異形同虛文，無令當事人遵守之可能。因之，夫妻就履行同居義務一事達成和解後，自應本於互信、互諒之基礎，重新築構兩人未來溫馨世界，而不應再舊事重提，以避免舊傷口毀滅應有的遠景。況反訴原告主張前開事實，其所憑者無非為其所寄發反訴被告之存證信函及錄音帶譯文，然該等證據實尚不足以認定兩造間之相處已足令反訴原告不堪同居，更甚而於八十九年十一月十六日依反訴原告所提出之存證信函內容更顯示出反訴原告對兩造婚姻仍抱持著維繫的可能性，是反訴原告主張依據民法第一千零五十二條第一項第三款訴請離婚，尚屬無據，應予駁回。另反訴被告既與其母親同住，而反訴原告願意返家與反訴被告同居時，兩造既未另行約定住所，顯見反訴原告係同意與反訴被告母親繼續共同生活，則如前所述，反訴原告自不得再以履行同居之訴和解前之事由主張依民法第一千零五十二條第一項第四款訴請離婚。
（三）復按民法第一千零五十二條第一項第十款與第二項所規定之離婚事由，各有其不同之要件，且如已有上開第十款之離婚事由，亦無再依同條第二項規定訴請離婚之餘地，此觀該項所定「有前項以外之重大事由難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」之規定至明，茍如已依民法第一千零五十二條第一項第十款事由起訴離婚，其因除斥期間經過致訴無理由後，仍得就同一事實再依同條第二項規定訴請離婚，則除斥期間之規定將形同虛設，殊非立法本意。且依民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」等意旨觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由無責任之他方請求離婚。倘該重大事由，係夫妻間共同可歸責之過失行為所造成，即無容夫妻之任何一方依上開規定請求離婚之餘地；準此，夫或妻依此規定請求離婚，必須有民法第一千零五十二條第一項所列十款以外可歸責於夫或妻之事由，且其事由甚為重大，已達難以維持婚姻之程度，始足當之。本件反訴原告雖主張反訴被告有通姦之事實，然依其主張之事實，其於該事由發生後既已宥恕反訴被告，且自該事情發生後（八十六年間）至反訴原告起訴即九十年五月三十日時亦已逾二年之除斥期間，反訴原告自不得再主張該事由構成民法第一千零五十二條第二項之重大事由。至反訴原告其他之主張：「載反訴原告丟在荒野至深夜、毆打反訴原告、與其母姊逼迫反訴原告無法洗澡洗衣、誣詆反訴原告外遇、不准反訴原告之東西放在房間內、趕反訴原告出家門、反訴原告生病時不准反訴原告返回娘家更拒絕送反訴原告回家、病稍癒欲返家竟遭拒、反訴原告父母開刀反訴被告卻不曾聞問、控制反訴原告之薪資不讓反訴原告包紅包給弟弟更不讓反訴原告參加婚禮、反訴原告祖母過逝其亦不曾聞問且未參與喪禮」等事由，依前開說明，反訴被告縱有該等事由，亦係兩造於履行同居之訴和解前所發生之事實，反訴原告既已宥恕，自不得再據以主張反訴被告該等行為構成難以維持婚姻之重大事由。另反訴原告主張履行同居之訴和解後，反訴被告違約未接反訴原告返家同居一節，因反訴原告已自行返家同居，且該事由亦尚難認已達難以維持婚姻之重大事由。從而，反訴原告主張依據民法第一千零五十二條第二項訴請離婚，於法亦屬無據，應予駁回。
（四）綜上，反訴原告與反訴被告於履行同居之訴和解時，反訴原告既已同意返家與反訴被告及其母親共同生活，兩造自應盡釋前嫌，重新培養夫妻家人間應有之互信、互諒，而不得再以履行同居和解前得拒絕同居之事由主張構成民法之離婚事由；且反訴原告所主張履行同居和解後發生之新事由，亦尚難構成難以維持婚姻之重大事由。從而，反訴原告主張依據民法第一千零五十二條第三款、第四款、第五款及第二項之規定，請訴裁判離婚，均為無理由，應予駁回。
四、末按聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限。夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。夫妻離婚時，無論其原用何種夫妻財產制，各取回其固有財產，如有短少，由有管理權之一方負擔。但其短少係由非可歸責於有管理權之一方之事由而生者，不在此限。民法第一千零三十條之一第一項、第一千零五十六條第一項、第一千零五十八條分別定有明文。惟依前所述，本件反訴原告請求判決離婚之事由既均經駁回，則反訴原告請求非財產上之損害賠償、離婚時固有財產之取回及剩餘財產之分配，自無所據，應併予駁回。又反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
叁、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰未予一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴亦為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官洪碧雀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年三月二十九日~B法院書記官顏惠華