裁判字號：臺灣臺中地方法院112年易字第2696號刑事判決
裁判日期：民國112年10月31日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度易字第2696號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告湯鉫峻上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第21037號），本院判決如下：
主文乙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條規定之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之「TOYSTORY」選物販賣機（含主機板）壹檯沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之，於購入「TOYSTORY」選物販賣機（含主機板）1檯後，以在機檯內放入彈力網裝置、將爪子改為磁鐵、在取物口周圍加裝木架繩索之方式，而改變機具結構，然未重新向經濟部申請評鑑，屬未經評鑑之電子遊戲機，且該機檯把玩方式乃客人投入新臺幣（下同）20元硬幣至機檯內（有保證取物設定），即可操縱搖桿以控制磁鐵吸取機檯內之鐵盒至上方，若成功讓鐵盒穿過彈力網之縫隙而掉落下方取物口，可獲得該鐵盒及玩戳戳樂1次之機會，並由客人在擺放於機檯上方之戳戳樂紙盒戳洞後，依戳中之兌獎單兌換所對應獎單上價值不等之獎品，且無論中獎與否，該投入之現金均歸乙○○所有。乙○○即自民國111年
1月1日起至112年2月10日下午1時20分許為警查獲止，基於從事經營電子遊戲場業之集合犯意、賭博財物之單一犯意，擺放該選物販賣機在臺中市○○區○○路0段000號公眾得出入之無市招選物販賣機店內，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，並藉改裝後機具不確定之輸贏機率與不特定人在上開公眾得出入之場所賭博財物。嗣警方接獲民眾檢舉，乃於112年2月10日下午1時20分許至上址蒐證，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○於本院審理中均未聲明異議（本院卷第35至42頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上開犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第35至42頁），並有警員職務報告書、經濟部112年2月23日函、臺中市政府警察局霧峰分局112年2月21日函暨檢附現場蒐證照片、案發現場及本案相關照片等在卷可稽（偵卷第
15、25、26、27至33、35至39頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第4條第1項、第7條第2項分別定有明文。本案警方就被告改裝之該選物販賣機是否屬於電子遊戲機乙事函詢經濟部（偵卷第27至33頁），而經濟部函覆略以「三、經查本部評鑑通過為『非屬電子遊戲機』之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施……四、……繫案機具將取物爪改為吸取式，並於機台內有改裝等情形，遊戲方式為吸取出物品後，即可戳洞，以其兌換商品。參照前開說明，上開繫案機具之結構設計及遊戲方式，即與本部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別」等語，有經濟部112年2月23日函存卷足按（偵卷第25、26頁）。準此，被告擅自將該選物販賣機以前述方式進行改裝，堪認已改變機具結構，而應視為新型機種，即須向經濟部重新申請評鑑，惟被告並未為之，顯屬未經評鑑之電子遊戲機無訛。
三、又依經濟部112年2月23日函所載「三、……再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。次查『選物販賣機』之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無射倖性」等語（偵卷第25、26頁）；且刑法所謂之賭博，係以未知之不確定事實，以決定勝負，作為爭取財物輸贏之依據，乃屬具有射倖性、投機性之行為。本案被告將該選物販賣機之爪子改為磁鐵、放入彈力網、擺設鐵盒、在取物口周圍加裝木架繩索，並增加戳戳樂之遊戲環節後，顧客僅須投入20元，即可能因鐵盒偶然通過彈力網縫隙而掉出取物口，再視其對戳戳樂紙盒戳洞後，是否有對應之號碼而獲得價值不等之獎品，因此顧客無法預期是否、可能獲得何種商品，準此，上開把玩方式與顧客之抓取技術無關，純粹視鐵盒通過彈力網縫隙後，顧客對戳戳樂紙盒戳洞後其內有無對應號碼之偶然結果，決定是否可獲得遠高於所投入金額之商品，即屬以未知之不確定事實決定財物得失、價值，具有射倖性，顯然具有以小搏大之投機性質，應認被告係與不特定人對賭財物無疑。
四、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照，而依108年1月4日修正公布之法院組織法增訂大法庭相關條文，自同年7月4日起施行，其中第57條之1第2項規定，最高法院未經停止適用之判例，其效力雖與最高法院一般個案裁判相同，惟其已往具有如同命令位階之法規範效力，倘未經最高法院大法庭就個案事實相同之法律見解作成裁定前，仍屬最高法院一致之見解）。核被告所為，係犯刑法第26
6條第1項之普通賭博罪，並違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之非法營業罪論處。
二、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院104年度台上字第61
9號判決意旨參照）。經查，被告自111年1月1日起至11
2年2月10日下午1時20分許為警查獲止，在相同地點擺設該選物販賣機而經營電子遊戲場業，因係基於同一營業意圖，且其經營行為具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應屬集合多數犯罪行為之集合犯，而僅論以一罪。
三、另被告於111年1月1日起至112年2月10日下午1時20分許之期間，透過該選物販賣機進行對賭之賭博財物行為，係基於單一犯罪決意，本於同一賭博目的而為，復於密接之時間內侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為為適宜，而屬接續犯，應論以一罪。
四、被告以一行為觸犯上開2罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀求一己之私而改裝該選物販賣機，並進行對賭行為，助長人民不思循正當途徑而抱持僥倖心態以獲取財物之風氣，其所為影響社會秩序及善良風俗，所為實有不該；並考量被告未領有合法電子遊戲場業營業級別證，即經營電子遊戲場業，影響國家對電子遊戲場業之管理，亦有可議；參以，被告此前曾因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經本院以109年度中簡字第2079號判決判處拘役40日、緩刑2年確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院109年度中簡字第2079號判決及該案聲請簡易判決處刑書等附卷可考（本院卷第13、14、17至25頁），及被告於偵查期間否認犯行，嗣於本院審理時終知悔悟而坦承不諱之犯後態度；兼衡被告於本院審理時自述高中畢業之智識程度、目前從事娃娃機台相關工作、收入勉持、已婚、須扶養未成年子女之生活狀況（本院卷第42頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、擺放機具之數量、經營期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、復按緩刑制度著重其特別預防機能，制度上其要件之設定宜允許法院就被告現實上有無刑罰之必要性，進行個別化的刑罰判斷。刑法第74條第1項第1款、第2款緩刑之規定，其旨係為促使初犯、偶發犯、過失犯及情節輕微者改過自新而設，不同於德國刑法第56條、日本刑法第25條規定之立法體例，而更限縮法官綜合考量犯罪行為人之一切情狀為緩刑宣告之裁量空間。惟緩刑之宣告係暫緩執行已確定之刑罰，亦繫諸法院之裁量（最高法院112年度台上字第3739號判決意旨參照）。且按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第5502號判決意旨參照）。被告於109年4月間因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經本院以109年度中簡字第2079號判決判處拘役40日、緩刑2年確定一節，業如前述，則被告先前既已有相同犯行經偵查、判決在案，猶未記取教訓而為本案犯行，難認被告係思慮不周，方誤觸法典；且被告於偵查期間否認犯行，嗣於本院審理時方坦承不諱，故被告是否無再犯之虞，亦非無疑。是本院衡酌上情及綜合考量刑法第57條所列各項事由，認對被告所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情，而無諭知緩刑之餘地，併此敘明。
肆、沒收
一、第按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。再按犯刑法第
266條第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第
266條第4項有所明定。而刑法第266條第4項之規定為刑法第38條第1項但書所稱之特別規定，應優先適用。未扣案之「TOYSTORY」選物販賣機（含主機板）1檯乃被告所有，並供被告擺放在上址無市招選物販賣機店內而為本案犯行，核屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第4項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告於本院審理時表示未因本案被訴犯行而獲得報酬等語（本院卷第41頁），且觀卷內現有事證無以認定被告確有因本案犯行獲取不法所得，是無宣告沒收、追徵犯罪所得之餘地。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項、第4項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年10月31日
刑事第十三庭法官劉依伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧弈捷中華民國112年11月1日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。