裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第630號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第630號上訴人楊燕
楊壽郎 共同訴訟代理人 王展星 律師被上訴人 張迺良 訴訟代理人 林志嵩 律師
李振華 律師上列當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國98年9月8日臺灣士林地方法院98年度重訴字第189號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張伊為坐落臺北市○○區○○段2小段第535地號土地（下稱系爭土地）之共有人，系爭土地於民國39年4月20日以 楊守正 為權利人辦理之地上權登記（收件年期：民國38年，字號：南港字第001050號，權利範圍：全部，存續期間：不定期限，權利標的：所有權，設定權利範圍：246.41平方公尺，設定義務人及證明書字號均空白，下稱系爭地上權），有無效原因，爰依民法第821條、第767條之規定，請求上訴人塗銷系爭地上權之登記。嗣於本院追加主張系爭地上權自申請時起算迄今已逾20年以上，而上訴人在系爭土地上並無任何建物存在，伊得依民法第833條之1規定，請求法院終止上訴人之地上權後，並依民法第767條規定請求上訴人將系爭地上權登記塗銷，爰追加備位聲明：㈠上訴人應辦理系爭地上權繼承登記；㈡系爭地上權請准予終止；㈢上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。上訴人雖不同意追加，惟核被上訴人所為訴之追加與原訴之請求，均係本於被上訴人所主張系爭地上權登記妨害其及其他共有人對系爭土地之所有權作用，而本於所有權妨害除去請求權，請求上訴人塗銷系爭地上權登記之同一基礎事實，揆諸首揭規定，其訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，系爭土地於民國39年4月20日以上訴人之被繼承人楊守正為權利人辦理之系爭地上權登記，依臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）核發之登記資料，係由楊守正會同代理 謝元 之 謝皇 向地政機關申請，然謝元當時已經死亡，並無授權謝皇辦理登記之可能，該登記顯然違反當時有效施行之土地登記規則第17條及臺灣省政府於民國38年頒布之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定應行注意事項」而無效；且系爭土地於民國38年時所有權人為謝皇等12人，謝皇未經全體共有人同意就共有物設定負擔，亦違反民法第819條第2項規定而無效。因系爭地上權登記對於系爭土地之所有權造成妨害，伊為系爭土地之共有人之一，爰依民法第821條、第767條之規定，聲明楊守正之繼承人即上訴人應將系爭地上權登記塗銷等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另於本院主張：系爭地上權自申請時起算迄今已逾20年以上，而上訴人在系爭土地上並無任何建物存在，伊得依民法第833條之1規定，請求法院終止上訴人之地上權後，依民法第767條規定請求上訴人將系爭地上權登記塗銷，爰追加備位聲明：㈠上訴人應辦理系爭地上權繼承登記；㈡系爭地上權請准予終止；㈢上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。
三、上訴人則以：系爭土地於日據時期為 謝氏 家族所有，楊守正於日據時期昭和10年向依臺灣民事習慣有權代表謝氏家族之家長謝元洽購系爭土地雖遭拒絕，但謝元同意楊守正以「1次付租買斷」方式取得系爭地上權，依日本帝國民法規定，物權因法律行為而變動時，僅須當事人之意思表示即生效力，故民國38年間楊守正申請系爭地上權登記，係延續自己在日據時期取得之地上權，並依當時公告及土地登記規則等規定為登記，楊守正自已取得系爭地上權。當時謝元雖已死亡，但依台灣民事習慣，得由與之血緣相近之族弟謝皇代理謝元協同楊守正就日據時期取得之地上權辦理設定登記，並未違反民法第819條第2項之規定。且系爭地上權於民國39年4月20日完成合法登記後，迄被上訴人提起本件訴訟已逾60年以上，均未見聞其他共有人有所異議或提起請求塗銷地上權登記之訴，而被上訴人於民國67年9月11日完成繼承登記之際，亦已知悉系爭地上權登記之事實，應足以推定全體共有人事前有明示同意被繼承人楊守正延續日據時代之地上權人地位，而於民國39年4月20日完成設定登記時，合法取得系爭地上權。縱使完成登記之際，有其他所有權人未事前預示同意或當場明示同意，亦可自長達60年以上期間未曾有其他共有人提出異議或請求塗銷地上權登記之間接事證，推定其他共有人有默示同意或事後追認之法律事實。況系爭地上權經地政機關為設定登記，應受登記絕對效力之保護，被上訴人應舉證證明登記有何不合法之處，不能以目前僅存之文件資料缺漏，即稱系爭地上權登記無效。被上訴人雖依民國99年2月3日新修正公布之民法第833條之1及第834條規定，請求法院終止系爭地上權，然此條項之「終止請求權」係屬民法第819條第2項之「處分、變更、及設定負擔」之法律行為，依民法第819條第2項之特別法即土地法第34條之1第1項、第2項規定，被上訴人應事先以書面通知或以公告之方式，使其他共有人得知請求終止已登記設定之系爭地上權，並取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意後，始得為之，被上訴人不符合上開要件，其請求法院依據新修正公布之民法第833條之1及第834條規定終止系爭地上權，顯不合法等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另就被上訴人追加備位聲明部分，答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第173頁正背面)：㈠系爭土地於民國38年間，登記所有權人為謝元、 黃浩 、黃連
飄、 蔡娥 、 張謝菊 、 謝扁 、 黃金池 、謝皇、 謝鬧 、 謝萬子 、 黃金溪 、 謝和亨 等12人。系爭土地重測前為台北市○○區○○○○○段○○○○○○號（下稱616-2地號），民國97年逕為分割出系爭535-1、535-2地號土地。被上訴人於民國67年9月11日以繼承為登記原因，登記為所有權人，權利範圍為l/88。
㈡系爭土地於民國39年4月20日以上訴人之被繼承人楊守正為
權利人，辦理系爭地上權登記，該登記依松山地政事務所之登記資料，係由楊守正會同代理謝元（當時已死亡）之謝皇向地政機關申請。
㈢上訴人之被繼承人楊守正於民國60年12月15日死亡，全體合
法繼承人為上訴人及 楊闕 換等3人， 楊闕換 於69年11月1日死亡，再由上訴人繼承其權利義務。
五、被上訴人主張：上訴人之被繼承人楊守正於民國38年間所設定登記之地上權，違反當時民法第819條第2項規定，亦違反當時施行有效之土地登記規則及台灣省政府民國38年頒布之「注意事項」而無效等語，惟為上訴人所否認，辯稱：楊守正於日據時期昭和10年間已向謝元取得系爭地上權，嗣於民國39年間依法為系爭地上權登記云云。經查：
㈠臺灣日據時期為民前16年至民國34年之間被日本殖民管轄的
時期，民國34年10月25日起，中華民國政府在臺北中山堂舉行臺灣對日本受降典禮接收臺灣，結束日據時期。本件系爭地上權係於民國38年11月30日提出申請，設定登記於民國39年4月20日，非日據時期，應適用中華民國法律。
㈡按「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特
殊情形，不能覓致義務人共同申請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，但土地增值稅，應由權利人代納之」「各縣市土地總登記時，辦理建物登記及填發建物附表應依照左列程序依序辦理之…四、建物與土地所有權人不同時，除由建物所有權人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時申請地上權登記…」分別為民國35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條，及臺灣省政府民國37年6月18日訂頒之臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第4點所明定（見本院卷二第17頁）。
⒈系爭土地於民國36年7月1日為謝元、黃浩、 黃連飄 、蔡娥、
張謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和亨等人共有，有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第20頁）。系爭地上權則於民國38年11月30日由謝皇代理當時已死亡之謝元協同楊守正向地政機關申請登記，並於民國39年4月20日完成登記，登記原因為「38年11月16日地上權設定」等情，有系爭土地之登記謄本及建築改良物情形填報表、他項權利登記申請書影本在卷足憑（見原審卷第21頁至第23頁、第45頁、第48頁至第49頁）。再依臺北市松山地政事務所100年10月17日北市松地一字第10031683500號函載述：「經查旨揭地號土地上建築物係於民國38年11月30日以南港字第105號登記案申辦建物所有權第一次登記及地上權登記，依本所檔存之部分建築改良物情形填報表及他項權利登記聲請書所示，申請登記時似由建築物所有權人楊守正及土地所有權人 謝元之 代理人謝皇會同申請，並由謝皇蓋章證明」（見本院卷二第82頁），足見本件地上權係由楊守正及土地所有權人謝元之代理人謝皇會同申請，則上訴人主張單獨登記云云，要難採信。謝元既於38年11月16日死亡，此經登載於前開他項權利登記聲請書（見原審卷第92、93頁），依民法第6條之規定，謝元之權利能力已因死亡而消滅，不得再為權利義務之主體，其就系爭土地之共有權利，自其死亡時起已由繼承人取得，無從再由謝皇代理謝元為地上權設定之意思表示，乃謝皇竟於民國38年11月16日代理謝元為地上權設定之意思表示，其效力自不能及於謝元之繼承人。
⒉上訴人雖辯稱民國38年間楊守正申請系爭地上權登記係延續
自己在日治時期向謝家以「1次付租買斷」方式取得之地上權云云，惟經被上訴人所否認，且查謝皇與楊守正於他項權登記聲請書「登記原因及其年月日」欄記載「38年11月16日地上權設定」（見原審卷第92頁），而現存系爭地上權設定之申請資料中並無系爭地上權契約成立於日據時期之文書。再觀諸申請系爭地上權設定登記時所提出之建築改良物情形填報表（見原審卷第90頁），楊守正於民國28年10月2日興築台灣式磚造以供店舖、住宅及自用、面積七四坪五四、門牌號碼臺北縣政○○○鎮○○路○○號之建物（下稱系爭建物），因坐落於重測前為616-2地號之系爭土地上，故會同謝皇申請系爭地上權之設定登記。惟上開建物之門牌號碼現為臺北巿南港路1段177號，係二層半之磚造房屋，坐落於臺北巿南港段2小段531（下稱531地號）、531-1地號（下稱531-1地號）土地等情，業經本院囑託臺北巿政府地政處土地開發總隊會同履勘並測量屬實，復有建物登記第二類謄本、勘驗程序筆錄、鑑定書附卷可稽（見本院卷一第121頁；本院卷二第29頁正反面、第74至76頁）。足見系爭建物並非坐落於系爭重測前之616-9地號（其後分割出535-1、535-2地號）土地上，則上訴人主張謝元同意楊守正所有非坐落於系爭土地上之系爭建物，以「一次付租買斷」之方式取得系爭地上權云云，顯與事實有悖。又上訴人辯稱謝元係謝氏家族之家長代表，自得對系爭土地為管理、處分，於日據時代與楊守正成立地上權契約云云，雖據提出臺灣民事習慣調查報告影本為證（見原審卷第105至108頁），惟上訴人就謝元係謝氏家族之家長代表並未舉證以實其說，難信為真正。
㈢次按「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取
具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」「聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書添四、依法應提出之書據圖式。證明登記原因文件為確定判決書時，得不提出前項第三款第四款之文件」，民國35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條、第26條分別定有明文。而臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定應行注意事項：「一、本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記」。本件上訴人之被繼承人楊守正申請系爭地上權之設定登記時，係向松山地政事務所提出房捐收據、他項權利及建築改良物情形填報表，此觀諸建築改良物情形填報表「權利憑證名稱及件數」欄記載「房捐他項權利各壹張」即明（見原審卷第90頁），並未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，不符合前開單獨申請登記地上權要件，不生法律效力。
㈣按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同
意，民國38年施行之民法第819條第2項定有明文。系爭地上權係於民國38年11月16日由謝皇代理已死亡之謝元與楊守正填具建築改良物情形填報表，於同年月30日併同房捐收據、他項權登記聲請書等文件，向臺灣省臺北縣政府（現為新北巿政府）地政事務所聲請設定系爭地上權等情，有松山地政事務所民國98年8月13日北巿松地三字第098312號函暨檢附上開文書影本附卷可稽（見原審卷第88至93頁），惟系爭土地於其時之共有人除謝元、謝皇外，尚有黃浩、黃連飄、蔡娥、張謝菊、謝扁、黃金池、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和亨等人（下稱黃浩等人），上開申請既無黃浩等人同為申請人之文件，自難認黃浩等人與楊守正間有何設定系爭地上權之合意。是系爭地上權之設定，未得全體共有人之同意，違反當時民法第819條第2項之規定而無效。
㈤按證明應證事實之證據資料，固不以直接單獨證明之直接證
據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷。上訴人辯稱楊守正係委託瞭解土地登記相關法令之土地代書 林傳旺 辦理，並經地政機關審查通過而同意楊守正辦理系爭地上權之設立登記云云，無非以他項權利登記聲請書為其論據（見原審卷第49頁），惟林傳旺嫻熟系爭地上權設定登記時之地政法令而受託辦理地上權設定登記之事實，尚不足推認系爭土地全體共有人同意設定系爭地上權登記。上訴人所辯，委無可採。
㈥按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762號判例參照）。亦即，依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思，或有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者，當事人間亦得基於默示之意思表示合致而使契約成立。若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
⒈上訴人雖辯稱謝姓地主及黃姓地主之後代，曾於50年、60年
間多次以「補貼土地增值稅」理由，向系爭土地上擁有部分或全部地上權之地上權人收取若干費用云云，並提出收據為證（見本院卷一第155、156、125頁），惟經被上訴人否認該文書之真正，且觀諸上開收據，係 謝東燦 、 謝賜福 收取民國60、61、62年地稅金及民國64年地租金時所出具者，其上未載明地號，而系爭建物係坐落於531、531-1地號土地上，上訴人係於66年間始取得531地號（重測前為616-9地號）土地之應有部分，業如前述，則謝東燦、謝賜福向上訴人收取者可能為系爭建物占用531地號土地之代價；且上訴人亦未舉證證明謝東燦、謝賜福為系爭土地之共有人之代表而收取系爭建物占用系爭土地代價，亦無從以上開收據推認系爭土地之共有人同意謝元與 楊守元 間於日據時代以一次付租買斷方式合意成立系爭地上權。
⒉上訴人另辯稱系爭地上權於民國39年4月20日登記後，至被
上訴人提起本件訴訟之前，均未見聞被上訴人及其他共有人有所異議或提起請求塗銷地上權登記之訴，足認（推）定被上訴人及其他共有人有默示同意或事後追認系爭地上權登記之事實云云，惟默示同意與系爭土地之共有人單純沉默而未主張權利係屬二事，系爭土地之共有人多年來雖沉默，惟上訴人既未舉證證明有何行為足資引起上訴人之信賴，尚難認為系爭土地共有人有事後同意或事追認設定系爭地上權之意思表示。上訴人上開所辯，亦無可採。
㈦上訴人再辯稱：系爭地上權既經登記，形式上應推定為合法
，故被上訴人應舉證證明登記有何不合法之處云云。惟本件並無證據足以證明謝元為共有人之代表於日據時代與楊守正合意成立地上權契約，亦無證據證明謝皇於38年11月30日以共有人代表與楊守正合意成立地上權契約，故謝皇以謝元之代理人名義與楊守正共同向地政事務所為系爭地上權之登記，於法不合，不生地上權設定之法律效力。再者，被上訴人雖自民國67年9月11日完成繼承登記後，至提起本件訴訟前，未曾主張被繼承人楊守正登記取得系爭地上權無效，惟上訴人所有系爭建物係坐落於531、531-1地號土地上，非在系爭土地上，業如前述，則系爭地上權設定登記之外觀，亦無加以保護之必要。準此，被上訴人主張系爭地上權之登記未經合法申請、取得等語，難謂有違反民法第148條第2項規定之誠實信用原則及權利之濫用云云，應無可採。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條中段、第821條分別定有明文。系爭土地之地上權登記為無效，已如前述，惟該公示登記之存在對土地所有權人之所有權能有所妨害，而系爭地上權登記之權利人楊守正已於60年12月15日死亡，訴外人楊闕換及上訴人為其繼承人，概括承受其權利及義務，楊闕換嗣於69年11月1日死亡，再由上訴人繼承楊闕換之權利義務。被上訴人為系爭土地之共有人，依民法第821條及767條中段之規定，為共有人全體之利益，且因系爭地上權登記係自始不生效力，無由繼承人辦理繼承登記後再予塗銷之必要（最高法院89年度台上字第998號判決參照），逕行訴請上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。原審所為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至於被上訴人追加之備位訴訟，因其先位之訴為有理由，而無予裁判之必要，附此敘明。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第十一庭
審判長法官林金吾
法官蕭胤瑮法官徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月3日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。