裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第434號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：撤銷仲裁判斷
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第434號上訴人經濟部水利署北區水資源局法定代理人 賴伯勳 訴訟代理人 陳忠輝 律師被上訴人順峰工程股份有限公司法定代理人 陳萬來 被上訴人尚贊實業有限公司法定代理人 陳順發 共同訴訟代理人 尤伯祥 律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國100年5月5日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第419號第一審判決提起上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
臺灣營建仲裁協會於民國九十九年十月二十一日所為九十八年度臺仲聲字第十四號仲裁判斷應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：被上訴人順峰工程股份有限公司（下稱順峰
公司）、尚贊實業有限公司（下稱尚贊公司）共同於90年10月12日與伊簽訂「石門水庫中游淤積清除作業二區（Ａ案讓售淤積物部分）」契約（下稱Ａ案契約），順峰公司於同日另與伊簽訂「石門水庫中游淤積清除作業二區（Ｂ案疏浚作業部分）」（下稱Ｂ案契約），均約定雙方就履約所生爭議未能達成協議者，得經雙方書面同意後提付仲裁，惟被上訴人未經伊以書面同意，即就Ｂ案契約展延工期爭議提付臺灣營建仲裁協會仲裁，臺灣營建仲裁協會未察，經實質調查後，於99年10月21日作成98年度臺仲聲字第14號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），爰依仲裁法第40條第1項第2款請求撤銷系爭仲裁判斷；縱令兩造間成立仲裁協議，惟系爭仲裁判斷就96年6月15日以後展延工期之判斷部分，逾越仲裁協議之標的爭議範圍，伊得依仲裁法第40條第1項第2款請求撤銷此部分仲裁判斷；系爭仲裁判斷
主文第3項係就被上訴人未提付仲裁之爭議事項為判斷，爰依仲裁法第40條第1項第1款請求撤銷此部分仲裁判斷等語。被上訴人抗辯：順峰公司以96年10月4日96順峰浚字第096100
40號函，請求上訴人就Ａ、Ｂ案契約之工期展延及後續處理等爭議，同意提付仲裁，經上訴人以96年10月24日水北養字第09605005300號函同意就展延工期爭議提付仲裁，且順峰公司就對外業務有代表尚贊公司之權限，故兩造就工期展延所生爭議部分以書面成立仲裁協議；上開仲裁協議之目的在解決工期展延爭議，而工期展延日數與兩造何時進入爭議解決程序緊密相關，故應涵蓋提付仲裁前經過之期間，始符兩造真意；上訴人在仲裁程序為實體答辯，依仲裁法第29條第1項規定及誠信原則，不得再以兩造間無仲裁協議為由，訴請撤銷系爭仲裁判斷；順峰公司聲明請求「仲裁費用由相對人（即上訴人）負擔」，惟系爭仲裁判斷主文第2項判命順峰公司負擔全部仲裁費用，故於主文第3項駁回其餘請求等語。
原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明如主文所示。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人共同於90年10月12日與上訴人簽訂Ａ案契約。順峰公
司於同日另與上訴人簽訂Ｂ案契約。此有上訴人提出之契約書可稽（原審卷1第51至101頁；卷2第3頁）。
㈡被上訴人於98年9月29日以上訴人為對造，聲請臺灣營建仲裁
協會仲裁，聲明求為：⒈Ｂ案應展延工期1,497天、⒉仲裁費用由上訴人負擔。經臺灣營建仲裁協會於99年10月21日作成98年度臺仲聲字第14號仲裁判斷，主文為⒈Ｂ案應展延工期1,49
7天、⒉仲裁費用由被上訴人負擔、⒊被上訴人其餘請求駁回。此有上訴人提出之仲裁聲請書、仲裁判斷書可稽（原審卷1第21至50頁；本院卷第52至67頁）。
得心證之理由：
㈠系爭仲裁判斷之當事人欄記載聲請人為順峰、尚贊公司，相對
人為上訴人，其主文各項並未記載僅就順峰公司或尚贊公司之聲請為之，是系爭仲裁判斷主文對於兩造均有效力。又系爭仲裁判斷主文第1項係就Ｂ案契約展延工期爭議所為決定，而尚贊公司並非Ｂ案契約之當事人，其聲請臺灣營建仲裁協會就上開爭議為仲裁，固非有當，惟系爭仲裁判斷既將尚贊公司併列為聲請人，上訴人乃以之為對造當事人，一併訴請法院裁判，於法並無不合，先予敘明。
㈡被上訴人提付仲裁，聲明仲裁費用由上訴人負擔。臺灣營建仲
裁協會於判斷理由敘明考量本件仲裁事件之性質及兩造尚有數項爭議未決等情，定由被上訴人負擔仲裁費用等語（見系爭仲裁判斷書第57頁第伍點）。足見臺灣營建仲裁協會作成「聲請人（即被上訴人）之其餘請求駁回」之判斷，係指駁回被上訴人上開關於仲裁費用負擔之聲請，而非對於被上訴人關於Ｂ案應展延工期1,497天之聲請，為一部駁回。故原判決謂臺灣營建仲裁協會認為被上訴人請求作成Ｂ案應展延工期1497日之判斷，全部有理由，無庸駁回其一部請求，故系爭仲裁判斷主文第3項係贅載，屬於更正仲裁判斷書記載錯誤之問題云云（見原判決第29頁第⒉點論述），自有未合。
㈢上訴人主張：兩造間未成立仲裁協議，系爭仲裁判斷全部有仲
裁法第40條第1項第2款應予撤銷之事由等語。被上訴人則抗辯：順峰公司以96年10月4日96順峰浚字第09610040號函請求上訴人就Ａ、Ｂ案契約之工期展延及後續處理等爭議同意提付仲裁，經上訴人以96年10月24日水北養字第09605005300號函同意就展延工期爭議提付仲裁，且順峰公司就對外業務有代表尚贊公司之權限，故兩造就工期展延爭議，成立仲裁協議等語。按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之；仲裁協議，應以書面為之；當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立，又仲裁協議不成立者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第1條第1、3、4項及第40條第1項第2款，分別定有明文。次按Ａ案契約第34條第1項第4款及Ｂ案契約第41條第1項第3款均明定「機關與廠商因履約而生爭議..其未能達成協議者，得以下列方式之一處理之：..經雙方書面同意得提付仲裁..」（原審卷1第54頁反面、第74頁）。經查，兩造未就Ｂ案工期展延爭議，以書面約定提付仲裁，此乃兩造不爭執之事實，則本院應審究兩造間是否有仲裁法第1條第4項所定視為仲裁協議成立之事實，如查無此一事實存在，即應認上訴人之主張為可採。
㈣按仲裁協議，係爭執當事人互相表示將彼此之紛爭交付第三人
即仲裁人為判斷之意思一致後所成立之契約，則此契約成立與否，應依民法第153條至第163條關於契約成立要件之規定決之。
㈤按民法第153條第1項規定，當事人互相表示意思一致者，無論
其為明示或默示，契約即為成立。次按民法第155條規定，要約經拒絕者，失其拘束力；第157條規定，非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力；第160條第1項規定遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約，第2項規定，將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。查本院就兩造提出之信函、申請表內容，適用上開規定解釋結果，認定兩造間就Ｂ案應否展延工期之爭議，並未成立仲裁協議：
⒈順峰公司於96年6月15日以96順峰浚字第09606150號函提出第
5次修正申請書，主張因93年8月23日艾利颱風、配合漂流木打撈作業、艾利颱風及94年四次颱風帶來沈木及淤泥、水庫高水位、95年初水庫水位下降、水庫增設攔污索、上訴人違法終止契約等事由，申請展延Ｂ案工期1,645天（原審卷1第111、112、400頁）。
⒉上訴人於96年9月14日以水北養字第09605004540號函回覆順峰
公司96年6月15日96順峰浚字第09606150號函謂：「『颱風致全部工程要徑不能進行及配合貴局工程施工』（93年8月23日至94年5月31日）..展延至95年9月26日止。..『大量漂流木散佈水庫、大量沈木及淤泥積滿庫底底床……以致影響水中浚渫作業全面無法施作影響工期』..該項展延理由不成立。..若不服前揭審查意見，請依工程契約書爭議處理相關規定辦理。」（原審卷1第113、401頁）。
⒊順峰公司於96年10月4日以96順峰浚字第09610040號函回覆上
訴人96年9月14日水北養字第09605004540號函謂：「有關『石門水庫中游淤積清除作業（二區）含Ａ、Ｂ兩案』工期展延及後續處理等雙方爭議案，建請上訴人同意提付仲裁，俾得早日定分止爭，以維雙方最大利益..」（原審卷1第152、402頁），即順峰公司就兩造間因Ａ、Ｂ案契約所衍生之工期展延及後續處理等爭議事項，對上訴人提出將上開爭議全部納入仲裁協議之標的，並交付仲裁之要約意思表示。
⒋上訴人於96年10月24日以水北養字第09605005300號函回覆順峰公司96年10月4日96順峰浚字第09610040號函謂：「主旨：
函為『石門水庫中游淤積清除作業（二區）』展延工期爭議提付仲裁乙案，同意辦理..說明：..欠繳淤積物讓售款及逾期繳款罰金等爭議部分，因已進行民事訴訟審理，本局將依民事訴訟判決辦理，不同意納入仲裁標的，至展延工期爭議同意提付仲裁。」（原審卷1第153、403頁），即上訴人僅同意將順峰公司所主張Ａ、Ｂ案契約之工期展延爭議部分納入仲裁協議之標的，不同意將順峰公司所主張之其他後續處理爭議事項（包括但不限於欠繳淤積物讓售款、逾期繳款罰金等爭議）納入仲裁協議之標的。換言之，上訴人係將順峰公司之要約加以限制後，為承諾之意思表示，依民法第160條第2項規定，視為上訴人拒絕前項順峰公司之要約（即原要約），而為新要約，則尚待順峰公司對於此新要約依法為承諾之意思表示，其與上訴人間始有以此新要約為內容，成立仲裁協議之可能。又順峰公司如同意此新要約，依前開其與上訴人間以信函互為意思表示之通常情形，可期待順峰公司之承諾意思表示應於1個月之期間內到達上訴人，惟並無證據顯示順峰公司於此相當期間內為承諾，依民法第157條規定，應解為該新要約已失其拘束力。⒌上訴人於97年3月25日以水北養字第09705001850號函，通知順
峰公司：「貴公司停放於石門水庫阿姆坪水域之浚渫船隻，請速進行船隻撤離及油料清除..另與本局展延工期履約爭議乙節，本局已函復同意貴公司提復仲裁案在案，惟迄今仍未收到仲裁協會通知，請速辦理以解決履約爭議。」（本院卷第171、173頁）。經查，上訴人於96年10月24日以水北養字第09605005300號函提出之新要約已失其拘束力，順峰公司與上訴人間尚未成立仲裁協議，不因上訴人於同上函催促順峰公司將上訴人以96年10月24日水北養字第09605005300號函所同意納入仲裁標的之爭議事項提付仲裁等語而有異，而僅能解為上訴人係以97年3月25日水北養字第09705001850號函對順峰公司再次提出將工期展延爭議提付仲裁之要約意思表示。
⒍順峰公司於97年4月1日以97順峰浚字第09704010號函回覆上訴
人97年3月25日水北養字第09705001850號函謂：「有關貴局同意『石門水庫中游淤積清除作業（二區）』展延工期爭議提付仲裁乙案，建請納入展延工期所衍生之相關費用。..有關貴局同意旨揭工程展延工期爭議提付仲裁乙案，本公司即將於近期提送仲裁聲請書，惟考量展延工期所衍生之相關費用，懇請一併納入本次仲裁範圍，應有助旨揭工程之後續推動。」（原審卷1第154、404頁），即順峰公司除同意將工期展延爭議部分納入仲裁協議之標的外，並要求上訴人同意將因展延工期所衍生之費用爭議，一併納入仲裁協議之標的，在同一仲裁程序中解決之。換言之，順峰公司係將上訴人以97年3月25日水北養字第09705001850號函提出之要約加以擴張後，為承諾之意思表示，依民法第160條第2項規定，視為順峰公司拒絕上訴人之要約，而為新要約，則尚待上訴人對於此新要約依法為承諾之意思表示，順峰公司與上訴人間始有以此新要約為內容，成立仲裁協議之可能。
⒎上訴人於97年4月15日以水北養字第09750031630號函回覆順峰
公司97年4月1日97順峰浚字第09704010號函謂：「有關函詢本局將展延工期衍生相關費用納入仲裁意願，請先敘明『衍生相關費用』為何及其事由，俾利憑辦。」（原審卷1第155、405頁）。順峰公司於97年4月18日以97順峰浚字第09704180號函回覆：「旨揭工程展延工期所衍生之相關費用，主要包括：包商管理費、機具租金、油料補貼及其他投入成本等，係履約期間工期展延必然發生之基本費用。是以，前接獲貴局同意展延工期爭議提付仲裁，經本公司審慎考量後，爰懇請貴局同意一併納入仲裁範圍..本公司俟貴局函復結果，即刻辦理提付仲裁事宜。」（原審卷1第156、406頁）。經上訴人於97年4月28日以水北養字第09750037251號函回覆：「貴公司既已提出展延工期申請，且本局亦已依契約核備在案，若有異議，仍應針對貴公司所提展延工期及本局核定是否合理提付仲裁，且查契約並無展延工期衍生費用提付仲裁相關規定，爰貴公司所提歉難同意，是否交付仲裁請貴公司自行審酌。」（原審卷1第157、
407頁）。是上訴人係以97年4月28日水北養字第09750037251號函，將順峰公司於97年4月1日以97順峰浚字第09704010號函擴張之新要約加以限制後，為承諾之意思表示，依民法第160條第2項規定，視為上訴人拒絕順峰公司之要約，而為新要約。順峰公司並未於承諾通常可達到上訴人之期間內（即收到上開要約後1個月內，理由同前開第⒋點論述）為承諾，依民法第157條規定，應解為上開上訴人之要約失其拘束力，順峰公司與上訴人間仍未成立仲裁協議。
⒏順峰公司於97年6月20日以97順峰浚字第09706200號對上訴人
表示：「主旨：有關貴局函為『石門水庫中游淤積清除作業（二區）』同意展延工期爭議提付仲裁乙案，仍無法解決本工程目前施工障礙及停工之問題，建請依說明之建議儘速解決工程爭議。說明有關本工程施工障礙一：因履約期間92年至94年間連續遭受多次颱風，造成本工程水庫庫底原地形地貌斷面高程改變、覆蓋大量沉木、淤積物種類及數量改變，均已超出原契約範圍。尤其水庫庫底堆積大量沉木，已造成原契約規定之抽砂船機其功能根本無法施工及克服水庫庫底沉木之問題，以致有改變工法，進而相應新增原契約外之工程項目及數量，從而辦理契約變更之必要。建議改變工法如下：…有關本工程施工障礙二：..請貴局儘速將增設攔污索移置疏浚範圍工區外設置。雖然貴局同意展延工期爭議提付仲裁案，但卻不願一併處理上述非可歸責於本公司之施工障礙。鑒於若未能上述障礙，則在現有工法幾無可能順利施作之情況下，本公司根本無從估算工期，進而難以就工期展延進行仲裁，此等仲裁也無實益。為此懇請貴局依上述建議，辦理契約變更。」（原審卷1第158、159、408、409頁）。順峰公司再於97年8月29日以97順峰浚字第09708290號函回覆上訴人97年4月15日水北養字第09750031630號函、97年4月28日水北養字第09750037251號函謂：「主旨：..建請貴局儘速辦理契約變更..說明..本公司業於97年6月20日函請貴局依說明之建議儘速辦理契約變更..惟貴局迄今仍未果。本公司根本無從估算工期，難以提付仲裁，為此懇請貴局..儘速辦理契約變更..倘若貴局無意依上述說明辦理；而本工程係因不可抗力（颱風）之事由，已連續停工達六個月以上。順峰公司爰依本工程Ａ案契約第32條（Ｂ案契約第39條）規定..向貴局為終止契約之意思表示，並請求貴局依同條第2款規定與本公司辦理本工程結算及賠償事宜..」（原審卷1第160、161、410、411頁）。是順峰公司係請求上訴人辦理契約變更事宜，而非以其與上訴人間就工期展延爭議已成立仲裁契約後，提出將契約變更爭議納入仲裁標的爭議範圍之要約，且順峰公司明白表示在完成契約變更程序前，並無將展延工期爭議提付仲裁之實益，而拒絕上訴人以97年4月28日水北養字第09750037251號函提出之新要約，足見順峰公司與上訴人間未成立仲裁協議。
⒐上訴人於97年9月15日以水北養字第09750084880號函回覆順峰
公司97年6月20日97順峰浚字第09706200號函、97年8月29日97順峰浚字第09708290號函謂：「所言連續達停工六個月終止契約之表示於法不合。..本工程核定工期至95年9月26日期限業已屆滿，爰本局依契約予本工程終止契約，並將依工程契約書Ｂ案疏浚作業部分第36條規定..辦理，且請於97年12月18日下午5時前完成..撤離..」（原審卷1第412至413頁）。順峰公司於97年9月26日以順峰浚字第097092600號回覆：「貴局函復自97年9月19日起終止契約等事所稱理由，不符契約規定及事實，或有謬誤..依據Ａ案契約第32條（Ｂ案契約第39條）規定..向貴局為終止契約之意思表示，並請求貴局依同條第2款規定與順峰公司辦理本工程結算及賠償事宜，如雙方未能達成協議則依約提出爭議處理。」（原審卷1第162至164頁）。上訴人於97年10月9日以水北養字第09750097090號函回覆：「本局係依契約規定終止合約，貴公司若有異議，請儘速依契約書爭議處理辦理。」（原審卷1第417頁）。順峰公司乃於98年2月間申請行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解其與上訴人間關於終止契約之退還保證金、給付保留款及工程款、賠償停工期間所生費用等爭議，惟工程會僅於98年5月1日召開第1次調解會議，順峰公司即於98年5月8日撤回申請，並無證據顯示順峰公司及上訴人於調解過程中曾表示同意先將工期展延爭議提付仲裁之事實，有本院調取該調解案件卷宗可稽。故被上訴人抗辯：調解委員曉諭雙方先就工期展延爭議提付仲裁，再據以辦理結算，經雙方同意，順峰公司始撤回調解申請云云，為不可採，其執此主張順峰公司與上訴人間存在仲裁協議云云，難謂有據。
⒑被上訴人主張：順峰公司就Ａ、Ｂ案契約之對外業務，有代表
尚贊公司之權限，故上開順峰公司所為及所受之意思表示，效力均及於尚贊公司等語，縱令可採。惟本院認為上開順峰公司所為及所受意思表示，不發生順峰公司與上訴人間成立以Ｂ案展延工期為爭議標的之仲裁協議之結果，則即令順峰公司兼有代理尚贊公司之事實，亦無從使尚贊公司與上訴人間成立仲裁協議。
㈥按仲裁法第29條規定，當事人知悉或可得而知仲裁程序違反仲
裁法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議；異議，由仲裁庭決定之，當事人不得聲明不服；異議，無停止仲裁程序之效力。是當事人於仲裁庭開始仲裁程序前，業已提出仲裁程序違反仲裁法或仲裁協議之異議者，因仲裁庭對於異議之決定，當事人不得聲明不服，且異議並無使仲裁庭停止仲裁程序之效力，自不得以當事人嗣後在仲裁程序中對於實體爭執事項進行攻防，即謂其不得再執上開異議事由，向法院提起撤銷仲裁判斷之訴，此由仲裁法第40條第1項第1、2、4款將仲裁庭之仲裁程序有違反仲裁法或仲裁協議情形，列為當事人提起撤銷仲裁判斷之訴之事由之一，即可窺見。查被上訴人於98年9月29日聲請臺灣營建仲裁協會仲裁，於仲裁程序開始前，上訴人先後以98年10月19日水北養字第09805007080號函、98年11月27日水北養字第09805008080號函、99年1月15日水北養字第09950001420號函、99年1月28日水北養字第09950004870號函、99年3月8日水北養字第09950013270號函，提出兩造間未成立仲裁協議之異議，嗣仲裁庭開始仲裁程序，上訴人又於99年4月29日第1次仲裁詢問會（影本見本院卷2第68至70頁），及於99年4月12日、99年9月16日提出之書狀為同一異議，有本院調取該仲裁案件卷宗可稽，揆之前揭說明，被上訴人以上訴人在仲裁程序亦對於實體爭執事項進行攻防，而抗辯上訴人執上述異議之事由，依仲裁法第40條第1項第2款提起本件撤銷仲裁判斷之訴，係違反仲裁法第29條規定或誠信原則云云，委無可取。
㈦綜上所述，上訴人主張兩造間就Ｂ案展延工期爭議並未成立仲
裁協議乙節為可採，則上訴人本於仲裁法第40條第1項第2款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人之訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項所示。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月29日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。