裁判字號：最高法院94年台上字第2910號刑事判決
裁判日期：民國94年06月02日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二九一○號
上訴人甲○○
90之送達代市○○選任辯護人 林再輝 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月二十一日第二審判決（九十一年度上訴字第四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第三○七、三一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依據被害人 雷景峰 、 劉家馥 、 王炎星 、 趙福來 、 陳復奇 、 葉陳秀鳳 、 許含笑 、 劉雅菁 、 江權哲 等人之證述，渠等被詐取購車款時，係分別由 李光晟 、 李濟智 （以上二人分別為家鑫企業股份有限公司《下稱家鑫公司》之總經理、股東，均已判刑確定）或 廖啟浤 、 廖啟陞 、吳少華、 黃俊傑 、 林凱義 、 黃義展 （以上六人均家鑫公司之業務員）等人與之接洽或收取金錢，上訴人並未參與李光晟、李濟智之詐欺行為，事後亦無分贓。不得僅因上訴人為家鑫公司之負責人（董事長），有參與公司行政事務，即認上訴人與李光晟、李濟智共同詐欺。原判決遽為上訴人有罪之認定，有判決不載理由及不適用法則之違法。㈡、依據雷景峰之指訴，簽約時上訴人並不在場，且其金錢係匯入李濟智個人之帳戶。李濟智於檢察官偵查中雖供稱，雷景峰匯入之金錢已交給公司，但於審判中已改稱，尚在其帳戶內。故雷景峰被詐欺部分，係李濟智個人之行為。原判決認定上訴人與李濟智有共犯關係，有判決不載理由或理由矛盾之違法。㈢、上訴人係從事建築業，於擔任家鑫公司負責人期間為無給職，且未與李光晟、李濟智分取不法利益，自與常業詐欺之構成要件不合。原判決論處上訴人常業詐欺罪，有判決不載理由及不適用法則之違法。㈣、家鑫公司原為案外人 翁吉雄 等人經營（非以汽車買賣為業），嗣李光晟、李濟智於民國八十七年十二月二十一日入股家鑫公司後（原經營者退出），辦理公司變更登記始增加「汽車批發」等營業項目，而上訴人係至八十八年二月九日始受李光晟、李濟智之邀，入股家鑫公司（擔任董事長）。原判決認定，家鑫公司係上訴人與李光晟、李濟智（下稱上訴人等人）共同商議後成立，即與事實不符。又上訴人於擔任家鑫公司負責人之初，曾依約完成汽車買賣。原判決理由記載，上訴人等人於公司成立之初，即已知悉公司無可能正常營運，亦與事實不符，顯有判決不載理由之違法。㈤、被害人劉家馥、葉陳秀鳳、劉雅菁部分，係分別由廖啟浤、廖啟陞、黃俊傑、林凱義等人與之接洽，上訴人並未直接參與。而廖啟浤、廖啟陞未據起訴；黃俊傑、林凱義則經不起訴處分確定。此部分行為上訴人並未直接參與，原判決未論以間接正犯，亦有判決不載理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人確與李光晟、李濟智共同基於常業詐欺之犯意，以「領袖會員專屬俱樂部」名義招募會員，並僱用不知情之業務員，向各會員詐稱，家鑫公司「可以特殊管道取得遠低於市價之車輛」，會員得以市價百分之八十至八十五之低價購得汽車，使趙福來等九人陷於錯誤而交付財物（詳如原判決附表所示）等情。乃維持第一審論處上訴人共同常業詐欺罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原審所為論斷，究竟有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、原判決對於上訴人所辯無詐欺之犯意，未直接參與詐欺之行為，於經營初期有依約完成汽車買賣云云。已敘明：⑴上訴人為家鑫公司之負責人，於檢察官偵查中已承認，向經銷商販入汽車時「大概不可以（打到九折）」；業務員 廖啟泓 於偵查中亦稱：「我曾與李光晟去裕隆（經銷商）買車大約（僅能）便宜（新台幣，下同）二、三萬元」。其中販賣予陳復奇之汽車，家鑫公司係以相當於市價之八十一萬八千元向車商販入，並無任何折扣，但卻以六十五萬四千四百元之低價賣出（其餘車輛於販入時雖有折扣，但亦均以遠低於購價賣出）。上訴人等人以高價向車商販入之車輛，以極低之售價賣出，當知絕無長期正常營運之可能，而仍向各該被害人等佯稱有特殊管道可以低價取得各式車輛，再以低於市價百分之十五以上之低價（為誘餌），向各該被害人等收取貨款，足見上訴人等人確有詐欺之不法所有意圖。又依據上訴人等人所印製並交付給被害人等之廣告資料，顧客於訂約並給付車款後，仍須等待六十日至八十日期間，始行交車。上訴人等人利用此期間，將未屆期者所交付之車款挪用給車商，以使初期之顧客得以取得車輛，作為家鑫公司正常營運之假象，使被害人等陷於錯誤，而陸續向家鑫公司訂購車輛（待累積至相當金額即行倒閉），此乃上訴人等人施用詐術之手段，自難因有部分顧客取得車輛，即認上訴人等人無詐欺之意圖。⑵上訴人於第一審偵審中已承認，家鑫公司係伊與李光晟、李濟智共同商議後成立，「販售汽車是我們三個人商議的結果，商議時有提到要用優惠價格出售，不過要採取會員制，所以另行成立一家家鴻公司，負責吸收會員」。業務員廖啟泓亦陳稱，上訴人有在家鑫公司上班，處理公司業務。而上訴人確為家鑫公司之董事長，並有家鑫公司之變更登記事項卡影本在卷可稽。足見上訴人與已判刑確定之李光晟（家鑫公司總經理）、李濟智（家鑫公司股東），對於詐取被害人等之車款，有犯意聯絡及行為分擔，縱上訴人未直接與被害人等接洽，亦無解於詐欺罪之成立。所辯與李光晟、李濟智無犯意之聯絡，亦未實際參與公司業務云云，不可採信，因認上訴人確有共同常業詐欺之犯行等情綦詳。上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令，仍執陳詞，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈡、李濟智於審判中已經供述，售車的流程，是上訴人與李光晟設計的；上訴人亦承認，提議賣車「是我與李光晟、李濟智共同商議的」（見第一審卷第二十七頁、第二十九頁）。而李濟智假賣車之名，分二次向被害人雷景峰收取之金錢十八萬元、三十九萬元（合計五十七萬元），已經交給上訴人收受，已迭據李濟智在檢察官偵查中供明在卷；上訴人於檢察官偵查中亦承認確有收到該十八萬元及三十九萬元，並有上訴人所出具之十八萬元、三十九萬元收據影本二紙在卷可資證明（見偵緝字第三○七號卷第二十七頁背面、偵字第一一一三五號卷第十六頁）。則向雷景峰詐欺部分，顯係上訴人等人共同詐欺之一部分，並非李濟智個人之行為，李濟智於第一審改稱此部分金錢尚在伊之帳戶內，顯與卷內資料不符。上訴意旨，仍否認與李濟智有共犯關係，並辯稱係李濟智個人之行為云云，乃單純對於事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（本院八十五年臺上字第五一○號判例參照）。上訴人等人係基於常業詐欺之犯意而為本件犯行，原判決亦已為說明。上訴意旨所辯兼營建築業，縱屬實在，依前揭說明亦無礙於常業詐欺之成立。又上訴人於第一審法院已供承：「（提議賣車）是我與李光晟、李濟智共同商議的，……我們先去變更（公司）營業項目，販售汽車是我們三人商議的結果」（見第一審卷第二十七至二十八頁）。則為家鑫公司辦理變更登記，增加「汽車批發」等營業項目以利於詐欺，顯然係上訴人等人共同謀議之結果，亦即上訴人等人於謀議時，即有共同之犯意，此與上訴人等人先後入股家鑫公司之時間順序，並無影響。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決於事實欄記載，上訴人等人基於共同之犯意聯絡，並僱用不知情之廖啟浤、廖啟陞等人為業務員，共同向趙福來等人詐騙財物，詳如原判決附表所示。並於理由欄說明，上訴人等人對於常業詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，雖未就利用不知情之業務員犯罪部分，敘明係學理上所稱之間接正犯，但該行為在法律上既應與自己實施犯罪行為，受同一之評價，原判決縱漏未闡述學理上之依據，因於判決之結果顯然無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年六月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月六日
Ａ