裁判字號：最高法院94年台上字第2917號刑事判決
裁判日期：民國94年06月02日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二九一七號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月六日第二審更審判決（九十三年度重少連上更㈡字第一一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一八九五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依被害人楊○○（案發時年僅七歲，其姓名、年籍均詳卷，下稱 楊女 ）之警詢筆錄所載，其並未陳述僅遭被告甲○○強姦一次，因警員只詢問楊女所供述該次遭被告強姦之情形，故其無從陳述除該次以外是否尚有遭被告強姦或性侵害情事。另楊女於第一審已明確指出其遭被告強姦之次數不只一次，但該審法官卻未再訊問詳情，嗣楊女於原審上訴審已供述被告對其性侵害三次，惟該審法官亦未對楊女訊明該三次性侵害詳情。又楊女於案發時因年幼對被性侵害之事尚屬無知，若未予詳細訊問，其自無法對每次被性侵害之過程為完整之陳述，原審就被告性侵害楊女之次數、每次性侵害之情節等，並未對楊女詳加訊問，遽以楊女於警詢、第一審及原審上訴審對其遭被告性侵害之次數、情節，前後供陳不一，且與證人王○梅所述不符，而作為被告有利之認定，實有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、楊女指陳其於居住阿姨王○玲住處期間，晚上均與被告、王○玲同睡一床，且被告所穿內褲是水藍色、有樸克牌圖案等情，已經查證屬實，堪認其指述與事實相符合。又楊女於警詢、第一審及原審，均一再指稱，被告要其不可將遭性侵害之情告訴任何人，否則就看不到爸媽，故楊女於遭被告性侵害時不敢大哭或呼叫求救，亦與常理無違。原審疏未審酌上開造成楊女指述稍有不符之原因，即認楊女之指述有瑕疵，不能資為不利於被告之認定，亦有違經驗及論理法則云云。
惟查：㈠、原判決以公訴意旨略稱：被告與楊女之阿姨王○玲係朋友關係，被告常於晚上至台中縣○里鄉○○路○○○○號王○玲之住處過夜，而楊女因至該處找外婆而寄居該處，被告乃趁機約於民國八十六年八月三日晚上，在該處以強暴、脅迫致使楊女無法抗拒而強行姦淫得逞，因認被告涉有修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌等情。經審理結果以：被告固坦承於前開時、地有與楊女同睡一房之事實，惟始終堅決否認有對楊女強姦或性侵害之犯行。而楊女在警詢中原陳稱：約於八十六年八月三日晚上在外婆家，被告先拿他的小蘑菇頭（龜頭）給伊看，再摸伊下體，並叫伊吸他的小蘑菇頭，然後將他的東西放進去伊下面，當時阿姨在另一個房間，故無人在場，他是第一次對伊強暴，但他摸伊下面很多次，他的東西有插入伊的下體，伊感覺很痛，但他的東西只進去伊下面一點點，沒感覺有液體射出，伊有叫他不要，可是他叫伊試試看，他力氣大，伊推不開他等語，嗣於第一審則指稱：外婆於星期日帶伊去阿姨家，一起住了兩天，外婆就走了，第三天的白天，被告就來了，伊與阿姨、被告晚上睡在一起，被告睡中間，伊睡最裡面，當他們發生關係時，被告一直吵伊，叫伊看他們，被告有時候趁阿姨不注意時，用手摸伊尿尿的地方，他也趁阿姨在樓下煮菜時，跪在床上壓住伊的腳，伊躺在床上無法動，他先脫伊的褲子，再脫掉自己的褲子，並將他的生殖器插到伊小便的地方，伊會痛，但沒有受傷等語。另楊女之外婆林○子供稱其係於八十六年八月二日帶楊女去王○玲住處，但王○玲已供稱其母係於禮拜日至伊住處，且經以電腦查詢結果，八十六年八月三日確係星期日，足見楊女係該日至王○玲住處。由上觀之，楊女於警詢中所述其被強姦之時間、情節，與其於第一審所述，即有明顯差異，已非可盡信。況楊女於第一審訊問時尚未滿八歲，竟能詳盡描述遭性侵害之細節，顯已超越該年齡孩童對於男女性愛瞭解之程度，是否有人教導其應如何陳述，不能令人無疑。且楊女於原審上訴審中，又改口指被告共對其性侵害三次，亦與其前開於警詢及第一審中所述被性侵害之次數不符，所陳顯有瑕疵。另楊女之父即告訴人楊○○（真實姓名詳卷，下稱 楊父 ）自始即指稱楊女係先向其繼母王○梅談及被強姦之經過，其始得悉上情。惟王○梅於原審此次更審時卻證稱：伊因問楊女其阿姨是否有新交男友，楊女突然指著自己之下體，跟伊說她有看過叔叔的那裡，並說是叔叔掏出來給她看，還叫她吸，又說還有一次叔叔把伊抱在大腿上，作那種動作，她說很痛不要，叔叔說試試看會很舒服，且說阿姨跟叔叔作那種事情時，叔叔有拉她看，但阿姨不知道，因他側身擋著，且阿姨有時去吹薩克斯風，有時在洗衣服、煮飯等語，亦與楊女上開於警詢及第一審所述被性侵害之次數、情節不符，而難作為不利被告之認定。再王○玲雖證稱：伊與被告在八十六年八月二日至同月十七日之間發生性關係時，楊女約有四、五次以上係睡在伊身邊，該段期間被告確有機會與楊女獨處等語，惟其已另稱：被告每次找伊都在晚上九點以後，隔天約五點就離開等語，此與被告所辯相符，且王○玲於警詢及各審審理中，均堅稱其未曾見過被告有猥褻或強姦楊女之行為，楊女居住其住處期間，其於幫楊女洗澡時，亦未見過楊女下體有紅腫或異常現象，楊女亦未曾向其反應下體會疼痛，又楊女雖與其同床而睡，但其與被告發生性關係時，楊女已睡著，且楊女係睡在壁邊，其睡中間，被告則睡其旁邊，其不可能讓被告對楊女毛手毛腳等語，與楊女指述之情節亦不相侔。而依王○玲所述，被告既均在晚上九點以後始到達其住處，已逾食用晚餐時間，衡情王○玲應不可能留下楊女與被告在樓上共處而獨自在樓下煮飯，是楊女指稱被告趁王○玲在樓下煮菜時對其性侵害，即難信其與事實相符。而王○玲於原審此次更審作證時，已另與他人結婚，應無偏袒被告之可能，卻仍為與其之前所陳相同之證言，其證詞應有較高之憑信性，而可資為被告有利之認定。且倘楊女若確遭被告強暴並引起下體疼痛，楊女當無不哭泣或呼叫求救，則與楊女同時在家中之王○玲應無不知之理。況被告經請國軍○○總醫院鑑定結果，認其無明顯之性偏差、性差異或性格異常跡象，無須接受精神科強制心理治療，有該院鑑定報告可按，被告既無性偏差或性差異，則其前往女友家中幽會，衡情自無在該處強姦楊女之必要。又王○玲陳稱被告至其住處期間，常著內褲在屋內走動，其與被告發生性關係時，楊女亦均與其等同睡一床，楊女當可知悉被告所著內褲之花色，自不能僅憑楊女知悉被告所著內褲之花色，且警員在被告之住處亦搜得與楊女所述圖樣相符之內褲，遽認被告有性侵害楊女之犯行。另楊女曾於八十六年九月二日前往醫院檢查，然其檢查結果，其處女膜並無破裂，有台灣省立○○醫院（嗣已改制為行政院衛生署○○醫院，下稱○○醫院）中醫歷字第○○○○號函及所檢附之門診病歷影本在卷可稽，且倘楊女確遭被告性侵害併引致楊女下體不適而向其父母反應上情，豈會拖延就醫。又楊父於八十六年九月五日對被告提出本件性侵害之告訴後，雖復於同年月十七日帶楊女前往醫院複診，然卻僅詢問問題、病史而未作檢查，亦有○○醫院中醫歷字第○○○○○○○○○○號函及所附病歷摘要足憑。是上開楊女之病歷資料，均不能作為被告不利之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有楊父所指訴之犯行，乃認被告之犯罪不足證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細敘明其採證認事之理由，從形式上觀察，與證據法則並無違背。㈡、依卷存資料所載，楊女於警詢時僅陳稱：「（他〈指被告〉是否有毆打你？有沒有恐嚇你？威脅你？）他沒有打我。但叔叔叫我不可以告訴爸爸、外婆和別人」等語，並未指述被告有要其不可將此情告訴任何人，否則就看不到爸媽。嗣其於第一審亦未指陳被告有恐嚇行為，而係遲至原審此次更審時，始指被告於對伊性侵害後有為上開恐嚇言詞，是其於原審此次更審之陳述可否採信，即值研酌。上訴意旨㈡謂：楊女於警詢、第一審及原審均一再指稱被告有上開恐嚇言詞，與卷內資料不相符合，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又依卷附資料所示，楊女於警詢時係陳稱：「（你於何時何地發生此事？有無受傷或遭到性侵害？）大約是今年八月三日晚上在外婆家○○里鄉○○路○○○○號），小阿姨的男朋友先拿他的小蘑菇頭（龜頭）給我看，然後用手摸我的下體，再叫我看小阿姨的胸部，可是我沒看到」、「（請詳述他如何傷害你？有無證據人證……？）他先叫我吸他的小蘑菇頭（龜頭），然後再將他的東西放進去我的下面，叔叔先脫下一些褲子，我看見底褲是水藍色的，有撲克牌圖案。當時小阿姨在另一個房間，所以沒有人在場……」、「（甲○○是第一次對你強暴嗎？）他是第一次對我強暴，但他很多次都摸我下面的地方」等語，已明確指陳被告對其強姦一次及猥褻多次，公訴人亦據此起訴被告對楊女強姦一次，故楊女上開於警詢中就被告對其強姦次數及經過情節之陳述，確與其嗣後於第一審及原審上訴審所陳遭被告強姦不只一次或三次，且係遭被告強壓在床上強姦之情節，均有不符，原判決因此據以說明楊女前後指訴不一，顯有瑕疵，難資為不利於被告之認定，核無違誤。其餘上訴意旨或徒然摘取原審捨棄不採之證據，並已說明得其心證理由之事項，以己意漫加解說，指摘被告確有本件犯行，係以片面主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘且為單純事實上之爭執，依首開說明，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件檢察官上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年六月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月七日
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