裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第94號上訴人即被告 姚進男 選任辯護人 江昱勳 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
8年度訴字第684號中華民國108年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度撤緩毒偵字第269號、第270號、第271號、第272號、第273號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品罪部分暨定應執行刑均撤銷。
姚進男犯施用第二級毒品罪，共五罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實
姚進男前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年3月18日執行完畢釋放，，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第1972號、98年度毒偵字第24號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以99年度港簡字第114號判處有期徒刑3月確定。姚進男不知悔改，於另案假釋期間，分別為以下之犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月6日上午
8時25分採尿時起回溯72小時內之某時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○號之住處，以將海洛因摻於香菸內點火吸食其煙之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月6日上午8時25分採尿時起回溯96小時內之某時許，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內用火燒烤產生煙霧後而吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年7月6日上午8時25分，經臺灣雲林地方檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查獲。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月20日上午
9時27分採尿時起回溯72小時內之某時許，在上開住處，以將海洛因摻於香菸內點火吸食其煙之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月20日上午9時27分採尿時起回溯96小時內之某時許，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內用火燒烤產生煙霧後而吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於
106年7月20日上午9時27分，經臺灣雲林地方檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應而查獲。
㈢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年8月3日上午
10時21分採尿時起回溯72小時內之某時許，在上開住處，以將海洛因摻於香菸內點火吸食其煙之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月3日上午10時21分採尿時起回溯96小時內之某時許，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內用火燒烤產生煙霧後而吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於
106年8月3日上午10時21分，經臺灣雲林地方檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查獲。
㈣基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年8月10日下午
2時3分採尿時起回溯72小時內之某時許，在上開住處，以將海洛因摻於香菸內點火吸食其煙之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月10日下午2時3分採尿時起回溯96小時內之某時許，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內用火燒烤產生煙霧後而吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於
106年8月10日下午2時3分，經臺灣雲林地方檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查獲。
㈤基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年8月17日上午
8時37分採尿時起回溯72小時內之某時許，在上開住處，以將海洛因摻於香菸內點火吸食其煙之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月17日上午8時37分採尿時起回溯96小時內之某時許，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內用火燒烤產生煙霧後而吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於
106年8月17日上午8時37分，經臺灣雲林地方檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查獲。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠當事人對本案之傳聞證據，於本案審判程序時，均表示同意
作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。
㈡上述犯罪事實，有臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告
）106年7月6日尿液檢體監管紀錄表、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人106年7月6日採尿具結書、採尿情形報告書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年7月19日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（犯罪事實㈠部分）、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告）106年7月20日尿液檢體監管紀錄表、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人106年7月20日採尿具結書、採尿情形報告書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年8月
3日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（犯罪事實㈡部分）、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告）
106年8月3日尿液檢體監管紀錄表、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人106年8月3日採尿具結書、採尿情形報告書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年8月15日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（犯罪事實㈢部分）、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告）
106年8月17日尿液檢體監管紀錄表、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人106年8月17日採尿具結書、採尿情形報告書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年8月30日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（犯罪事實㈣部分）、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告）
106年8月17日尿液檢體監管紀錄表、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人106年8月17日採尿具結書、採尿情形報告書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年8月30日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（犯罪事實㈤部分）可憑，並臺灣雲林地方檢察署檢察官106年度毒偵字第1453號、1616號、1679號、1690號、1777號緩起訴處分書可詳，復有被告於106年8月22日、同年10月31日於檢察事務官詢問時之自白筆錄可證，及被告於原審之自白筆錄可明。被告施用毒品之前案紀錄，則有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。被告於偵查及原審之自白，與上述證據資料相符，可信可採。
㈢被告於本院訊問時，忽而否認施用毒品，忽而自白僅施用一
次甲基安非他命，其餘均未施用，忽而供稱其都施用第二級毒品，沒有施用第一級毒品，忽而稱其僅施用海洛因1次，並非5次云云，辯護人則為被告辯護稱：被告告知其未施用海洛因，被告曾中風，記憶不清楚，其與被告溝通，被告覺得量刑過重。以上可知被告供詞反覆不清且有意閃避，其可信度當無法動搖前述不利被告證據之證明力，當信被告於本案係因原審量刑過重而胡亂為辯解，其於本院所辯自無可信。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠被告所為5次施用海洛因、5次施用甲基安非他命，分別係
犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第
一、二級毒品之低度行為，各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實欄所犯10次施用毒品犯行間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。至被告上訴指其所犯各罪係接續犯，然依被告所供，其施用第一級、第二級毒品之工具不同，且各5次施用第一、二級毒品之時間，前3次相隔2星期之久，後2次相隔1星期之久，實無法認定犯罪事實㈠至㈤之施用毒品時間是同時為之，或時空密接之情況下施用之，本案並無被告接續施用毒品之證據，尚難認應論以接續犯處罰之，併予指明。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101年度易
字第423號判決判處有期徒刑6月確定，於102年8月31日徒刑執行完畢出監，有前述被告前案紀錄表可稽，參酌司法院大法官釋字第775號解釋，審酌被告於緩起訴處分期間內一再犯案，犯罪情節非輕，漠視公權力，並對刑罰反應力較弱，依罪刑相當原則，各罪應均依刑法第47條第1項規定以累犯論處並加重其刑。
四、原判決撤銷改判之理由（即施用第二級毒品部分）原審認被告此部分犯罪事證明確，因予論罪科刑，並依累犯之規定加重被告之刑度，各量處被告有期徒刑7月，固非無見，惟查，施用第二級毒品甲基安非他命之危害身體健康程度顯然亞於施用第一級毒品海洛因，此觀毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款將海洛因、甲基安非他命分別劃分為第一級、第二級毒品，同條例第10條第1項規定施用第一級毒品之法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，同條第2項規定施用第二級毒品之法定刑度為3年以下有期徒刑，前者之法定刑度顯較後者為重自明，則被告於本案既然無法推知各次施用甲基安非他命之特定時間、數量及情節（因被告於偵查中供稱其不記得，原審對此未加訊問，於本院被告供詞反覆不定，無法訊問，已如前述），當認被告各次施用海洛因及甲基安非他命之數量、情節，以其得以施用止癮之程度為準，則既無從認定被告施用第二級毒品之犯罪情節較施用第一級毒品為重，而施用第二級毒品所生危害既然較第一級毒品為輕，原審就被告施用第二級毒品各罪同樣與施用第一級毒品各罪量處相同之有期徒刑7月，顯違反罪刑相當原則，本院難以維持。被告上訴指原判決此部分不當，為有理由，本院應予撤銷改判。
五、量刑及定刑（即撤銷改判部分）本院審酌被告犯後於偵查及原審均已坦白認錯，其於本院忽而承認、忽而否認犯行，雖態度反覆，然應係如辯護人所述，被告覺得原審量刑過重，尚難執此認被告態度不良，惟被告於另案假釋付保護管束期間，明知觀護人將定期採尿，其仍無視戒除毒癮之警惕與保護措施，一再施用毒品，戒毒意志顯然薄弱，且次數多達5次，犯罪情節不輕，然被告為重度智能障礙者，有中華民國身心障礙證明可參，其又曾因急性腦梗塞就醫，身心狀況不佳，並參被告國中畢業之智識程度，其已離婚，小孩均已成年，被告與父母同住，由父母協助解決其生活障礙，其倚賴補助金維持生計，並其他一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。本院再參被告所犯施用第二級毒品各罪之罪質相同，犯罪時期相距不遠，足認被告該時期意志昏沈，陷入毒海難以自拔，定刑自不宜過重，爰定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
六、上訴駁回之理由（即施用第一級毒品罪部分）原審認被告此部分犯罪事證明確，因予論罪科刑，再依累犯規定加重其刑，並審酌被告施用毒品前科紀錄，並參被告因戒毒決心不夠而再犯本案，於假釋期間多次犯下施用第一級毒品案件，本不宜寬貸，然考量被告施用毒品致生危害之本質僅及其身心健康，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並前述家庭、身心狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑7月，原審之採證、認事及用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指原審未考量被告有悔悟及戒毒之決心，並其於本案乃接續犯，原審之量刑過重云云，為無理由，應予駁回。至本案上述撤銷改判之部分，與上訴駁回部分之刑度，依刑法第50條第1項但書之規定，尚不得定其應執行刑，併予指明。
七、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，作成本判決。
八、本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官林豐正於原審實行公訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。
中華民國109年3月31日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官黃裕堯法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蘭鈺婷中華民國109年3月31日附錄法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。