裁判字號：最高法院91年台上字第3936號刑事判決
裁判日期：民國91年07月17日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三九三六號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第四０八０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五六八六、一七五五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依 許俊傑 、 林美雲 之指述，認定上訴人向許俊傑詐取新台幣（下同）六萬元。然查許俊傑先後所言交付之金額及取款時是否有人與上訴人一同前往，並不一致，且與林美雲所述金額及情節亦不相符，均有嚴重瑕疵，自不足作為不利上訴人之證據，況亦無積極證據證明許俊傑曾交付六萬元予上訴人，原判決同時採信其等矛盾之證言，顯有證據上理由矛盾之違法。㈡、 陳漢章 所言交付四萬元予 季良忠 之時間，前後所述無一相符，可見其所言，並非實在。況縱陳漢章確曾交付四萬元予季良忠，季良忠亦證稱有交四萬元予上訴人，但並無任何證據證明季良忠確曾交付四萬元予上訴人，原判決以陳漢章、季良忠矛盾不實之證詞，認定上訴人犯罪，亦屬違法。㈢、 朱和興 先後所言何人在何地如何索賄之過程，完全不同，可見為不實在；又朱和興就賄款之金額，先後所述，無一相同，益見所言並非事實。朱和興稱賄款向 王天霸 借，交付賄款之時間在八十八年七、八月間云云，與王天霸所稱借款予朱和興在八十八年十一月二十七日左右及八十八年十二月間云云，時間上亦相互矛盾。況王天霸於偵查中稱上訴人未開口向其索賄，於第一審亦稱上訴人未曾向其要錢，自不得以其證言作為不利上訴人之證據。原判決竟依其等之矛盾、不明確或有利上訴人之證言，認定上訴人犯罪，顯有悖證據法則，且有判決理由矛盾之違法。㈣、同案被告許俊傑等人係向法務部調查局自首，並經調查局移送檢察官偵辦，自難期待調查局為客觀之測謊鑑定，原審就第二次之測謊自應改請其他鑑定機關鑑定，乃原審竟仍囑託調查局鑑定，並採信其測謊結果，自有違經驗法則及證據法則。又原審未囑託其他機關對許俊傑等人施以測謊，以發現真實，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、查獲 高金火 時，高金火之貨車尚未傾倒廢土，有照片可證，上訴人遂以通知單僅作「告誡」之用，所以未實際科處高金火罰鍰，此係上訴人之職權，此有台北縣政府九十年北府工水字第二九四三三八號函在卷可按，足證上訴人未透過季良忠向陳漢章索賄四萬元而將通知書隱匿不報之事，此有利上訴人之公函，原審未予採納，又未說明其理由，有判決不備理由之違法。㈥、證人王天霸於八十九年九月十八日偵查時證稱：「上訴人未開口索賄，但透過朋友傳話要十二萬元」、「我朋友沒有說水利課何人要十二萬元擺平」等語；又於八十九年十一月二十九日第一審作證時稱：上訴人未曾向其要錢，其沒有說過上訴人透過朋友向伊要錢等語。上述證言可證明上訴人之清白，原判決未採納此有利證言，未說明理由，亦屬違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原審認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，係以上訴人自八十六年五月十五日起擔任台北縣政府工務局水利工程課抽水站約僱人員，八十七年一、二月起兼辦新店溪河川巡查業務，為依據法令從事公務之人員，除據上訴人供承不諱外，並有台北縣政府工務局會勘紀錄與行政處分書、經濟部政風處函在卷可稽。許俊傑於八十七年六月初，在台北縣新店市○○街○○○巷○○號附近之公有河川地上，僱工搭建鐵皮屋，供維罡實業有限公司倉儲之用，上訴人於八十七年六月十八日前往巡查，以許俊傑擅自於新店溪河川區內違章建築為由，開立「違反水利法及台灣省河川管理規則案件通知單」，許俊傑嗣即接獲科處罰鍰銀元三萬元之台北縣政府行政處分書及繳款書，許俊傑逾期未繳納，其後上訴人於八十七年七月七日再度前往巡查，發現工地仍在施作，立即下令停工，並利用職務上之機會，佯稱可幫忙註銷前次罰單等由，要求許俊傑交付六萬元，許俊傑不疑有詐，而於當日晚在其住處交款，迨至八十八年二月間，許俊傑接獲法院催繳罰鍰之通知，始知受騙等情，已據許俊傑及其妻林美雲指述綦詳，並有依日期順序記載，內載八十七年七月七日領現金支付水利局甲○○六萬元之維罡實業有限公司記帳簿一本、林美雲於八十七年七月七日至第一銀行雙和分行領取上開公司帳戶內之六萬元之取款條影本及前述行政處分相關之通知書、繳款書及現場相片影本在卷可稽，足徵許俊傑及林美雲之指述與事實相符，堪以採信。至於許俊傑、林美雲對交付之金額及交付日期雖先後陳述略有出入，然此為時隔年餘，無法記清細節所致，其二人就上訴人以可幫忙註銷罰單等由，要求交付現款及有交款予上訴人之重要部分，始終指述如一，自難以其等陳述有部分前後不一，即認其全部證言均不可採。陳漢章於八十七年十一月間在台北縣新店市○○街○○○巷○○號公有河川地上僱工整地修繕房屋、傾倒廢土時，為上訴人查獲，乃以卡車司機高金火「擅自於河川區域內傾倒廢土」為由，開立「台北縣政府北縣水字第一二七五號違反水利法及台灣省河川管理規則案件通知單」（下稱傾倒廢土紅單），另對陳漢章以「擅自於新店溪左岸河川區域內整地及倒廢土」為由，開立「台北縣政府北縣水字第一五二號違反水利法及台灣省河川管理規則案件通知單」（下稱整地及傾倒廢土紅單），陳漢章事後由季良忠居間聯繫上訴人，上訴人告知季良忠，在行水區整地之罰單一定要繳，高金火之傾倒廢土紅單可以處理掉，但須交付四萬元，季良忠轉告陳漢章，陳漢章答應後，即向公司會計領取四萬元交付季良忠，由季良忠親自交付予上訴人之事實，已據陳漢章、季良忠、高金火供證屬實，並有相關之上述通知單、行政處分書、繳款書、現場相片影本在卷可憑。上訴人於八十七年十一月十一日查獲高金火時，高金火已在河川地上傾倒十九車廢土，已經陳漢章供明，且有現場照片可稽，上訴人辯稱高金火當時尚未有傾倒廢土行為云云，與事實不符，高金火之行為，已明顯違反水利法第七十八條之規定，非屬可由上訴人單純告誡之範圍，然上訴人開立傾倒廢土紅單後，卻無簽請核發行政處分書，亦無經由正式銷單管道對已開立之通知單作銷單免罰處置，而是私下採不呈報上級簽請核發行政處分書之方式為之，足證陳漢章、季良忠之供述，堪以採信。至於陳漢章所述季良忠回覆電話時間，雖先後所述不符，但此細節乃因時間已久遺忘所致，陳漢章於第一審已提出公關支出證明單，用以證明確實交付賄款之時間，應以此為可採，尚難以其所述時間略有不同，即謂全部供詞均不採。朱和興於八十八年六月間在公有河川地上之台北縣新店市○○街○○○巷○弄○號房屋進行修繕時，為上訴人發現，上訴人乃透過有幫助犯意之不詳姓名男子打電話告知朱和興，如不付賄款，將連續開單告發擅自在河川地施作違章建築，朱和興乃於八十八年七月初某日，及相隔四、五日，在違建工地各交付六萬元賄款予上訴人。又上訴人另在該工地，以同一方式，向買該房屋之王天霸索取賄款十二萬元，王天霸佯稱非屋主而未付款等情，業經朱和興、王天霸指述綦詳。而朱和興因上開違章建築，於八十八年九月九日上訴人被調職後，即被台北縣政府河川巡防員 陳揚輝 告發違反水利法，開立違規通知單，簽請行政處分，科處罰鍰銀元二萬元，有相關之通知單、行政處分書、繳款書、法院債權憑證附卷可參。在此之前，已施工數月，上訴人尚未離職，卻無因該違章施作鐵皮屋而依法告發之紀錄，此有台北縣政府函可證，足徵朱和興所供為免被罰而交付賄款等情，足堪採信。雖朱和興對交付之賄款金額為若干，先後供述不符，然此為時隔二年餘，記憶不清所致，朱和興就收受賄款者為上訴人之指證，前後供述一致，所稱金額差距不大，雙方又無仇怨，上訴人又未對其開單告發，朱和興應無誣陷上訴人之理，故其所述應可採，上訴人所稱朱和興為挾怨報復云云，為不足取。上訴人對偵查中之測謊鑑定報告，以檢察官未經其同意及當時鼻子過敏為由，質疑其正確性，然原審徵得上訴人之同意，並請注意上訴人之鼻子與咳嗽狀態，囑託法務部調查局實施測謊鑑定結果，上訴人對：㈠、其未曾前往許俊傑住處收取金錢；㈡、季良忠未曾轉交其金錢；㈢、其未曾收取朱和興之金錢等三項問題，均呈現情緒波動反應，應係說謊，有測謊報告在卷可參，其測謊過程無瑕疵，結果與其他事證相符，其證明力自屬可信，上訴人僅以剪報一紙，爭執其正確性，為不可採等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，及第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為，收受賄賂罪，於法定刑內量處其刑，並定其應執行刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為卸責飾詞。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查台北縣政府開列之違反水利法及台灣省河川管理規則案件通知書，係屬告誡或於行政處罰時之依據，其區隔端視行為人是否已實質違反水利法而定，有台北縣政府九十北府工水字第二九四三三八號函在卷可憑，而高金火於被查獲時，已傾倒十九車廢土於河川上，已明顯違反水利法第七十八條之規定，並非如上訴人所辯未有傾倒行為，原判決已有論列、說明，故上訴人對高金火所開之違規傾倒廢土通知書自非屬告誡性質，上開公函不足以證明上訴人未犯罪，自非有利上訴人之證據，原判決依該函作不利上訴人之認定，既已說明其理由，並無上訴意旨所指之理由不備之違法。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。上訴意旨以原判決採信證人王天霸調查局訊問時不利上訴人之證言，而就其於八十九年九月十八日偵查中及八十九年十一月二十九日第一審調查時有利上訴人之供述，不予採信，未說明其理由，為判決理由不備云云，自嫌誤會。事實審法院是否囑託其他機關對當事人或證人作測謊鑑定，及囑託何機關測謊，為其調查證據職權之合法行使，上訴意旨以原審囑託法務部調查局對其作測謊鑑定為不當及未對許俊傑等人測謊，有調查未盡之違法，自非適法之上訴理由。按告訴人、證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人許俊傑、林美雲、陳漢章、季良忠、朱和興、王天霸先後所述或彼此間之供述雖部分有不符，但係因時間久遠、記憶不清所致，原判決已說明其取捨證據之理由，上訴意旨就原判決依憑證據所為認事、採證職權之合法職權行使，依憑己見，任意指為違法，重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二十五日