裁判字號：臺灣高等法院93年重上國字第9號民事判決
裁判日期：民國94年03月02日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決93年度重上國字第9號上訴人甲○○訴訟代理人 王東山 律師複代理人 李美寬 律師
林孝甄 律師被上訴人國防部聯合後勤司令部法定代理人 戴伯特 訴訟代理人 黃功誠 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國92年11月28日臺灣士林地方法院91年度重國字第3號第一審判決提起上訴，本院於94年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟零伍拾陸萬肆仟捌佰元整，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人既有命上訴人站衛兵之事實，自有因此造成上訴人
傷勢加劇致成殘障之虞，雖證人 王元傑 、 呂岳恭 陳稱上訴人係以「坐姿」服「站衛兵」之勤務，惟吾人何曾見軍事機關站衛兵時係以「坐姿」為之？證人前開證述顯違一般經驗法則，更遑論前開二名證人均為上訴人所指不當安排勤務之利害關係人，渠等豈有自證自己勤務安排不當，而致所屬機關應負國家賠償之理？是原審判決遽採該二名證人之證詞，認上訴人身體受損而殘障乙節，與被上訴人所屬警五連部隊不當安排勤務間無因果關係云云，自屬率斷。
㈡為證明上訴人身體受損而殘障乙節，與被上訴人所屬警五連
部隊不當安排勤務間有因果關係，前曾懇請向高雄市立民生醫院函詢，惟該醫院函覆此節應由開刀醫院作進一步之判斷，為此上訴人於93年12月28日曾再次具狀聲請再將上訴人於高雄市立民生醫院及國軍高雄總醫院屏東分院就診之病歷資料送至上訴人開刀之醫院，即國軍高雄總醫院，並請該醫院就前開病歷資料研判上訴人嗣後成殘之原因為何？與上訴人服役期間之站衛兵勤務有無因果關係？因此部分之證據乃上訴人欲舉證上訴人身體成殘乙節，與被上訴人所屬警五連部隊不當安排勤務間有因果關係之重要攻擊防禦方法，為此懇請准允上訴人所請，俾保上訴人之權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請調閱上訴人服役期間警五連之警衛勤務表及公差紀錄、將上訴人於國軍高雄醫院及國軍高雄總醫院屏東分院就診之病歷資料送至高雄市立民生醫院研判上訴人嗣後成殘之原因。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠站衛兵只是一般之俗稱，其值勤之姿勢究為立姿或坐姿，應
依哨所之性質為斷，絕非上訴人所稱站衛兵之姿勢一定是站姿。且上訴人身上裝備只戴小帽及警棍，並無鋼盔及步槍等重型裝備，應無造成其負擔，連軍官查哨時，看見上訴人坐在哨所內值勤，都視為正常現象，該連官兵都是證人。
㈡警衛勤務表保存年限一年，逾限後依規定銷毀，至士兵公差
勤務之派遣，依經驗法則都是幹部口頭方式授與，並未留下任何書面資料，故被上訴人實難提供上訴人服役期間之警衛勤務表及公差紀錄。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
壹、程序方面本件被上訴人法定代理人已變更為戴伯特，並經被上訴人聲明承受訴訟，本院核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：上訴人於86年1月間受徵召入伍服役，於服役期間在分發單位即被上訴人國防部聯合後勤司令部，由於單位操練不當及教導上之失職，致使上訴人脊椎骨第四、五節嚴重受傷，而為上訴人開刀之國軍高雄醫院醫生表示上訴人不適合衛哨勤務，但上訴人所屬警五連部隊，於王元傑擔任連長期間，仍要求上訴人站衛兵、出公差、洗廁所等不當安排勤務，導致上訴人身體健康受損並致殘障而領有肢體殘障手冊。上訴人向被上訴人提出國家賠償之聲請，惟被上訴人拒絕賠償，並於91年3月22日送達拒絕賠償理由書，爰提出本件訴訟，請求被上訴人賠償上訴人肢體傷殘致使終身無法從事勞動性之工作計7,204,800元之損失、復健看護費用36萬元、精神上賠償300萬元，計10,564,800元等語。
二、被上訴人則以：上訴人入伍服役6日後即至骨科門診，顯見其身體之傷害應為痼疾，非單位訓練所致。訴人於86年3月23日在新訓中心結訓，隨後分發至本部警五連服役，上訴人便向訴外人即該連連長 鍾詩明 及副連長王元傑表示，其因脊椎受傷，不能執行衛哨勤務及擔任租重工作，連長為求妥善照顧上訴人，僅安排其做一些打掃工作，唯有在連上其他官兵退伍，連上勤務不易調度時，才安排其一天執一班衛兵，並得坐著服勤，且係經其同意派遣。又上訴人第二次開刀，係因其休假期間與女友出遊，發生車禍所致，與被上訴人無關，資為抗辯。
三、上訴人主張其於86年1月間受徵召入伍服役，先在高雄鳳山之衛武營受訓2月，於同年3月23日結訓分發至被上訴人所屬警五連單位，3月間因脊椎骨異狀，經國軍高雄總醫院施以開刀手術，88年1月5日退伍後，上訴人成為肢體殘障，經高雄市立民生醫院鑑定而取得殘障手冊，上訴人乃向被上訴人提出國家賠償聲請，為被上訴人所拒等事實，業據其提出殘障手冊及被上訴人拒絕賠償理由書影本等件為證，並為被上訴人所不爭執，上訴人此部份主張，堪信為真實。
四、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」國家賠償法第2條第2項定有明文。而依該條請求損害賠償時，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。同法第9條第1項亦有明文。
另，國家賠償第5條、第12條並分別規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」、「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」之內容。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段規定甚明。上訴人請求被上訴人負國家損害賠償責任，自應就被上訴人所屬公務員有何執行職務行使公權利，故意過失不法之侵權行為，及其所受損害與加害行為間有因果關係等情，負舉證之責任。經查：
㈠上訴人受徵召入伍，接受新兵訓練之衛武營間，與被上訴人
間並無直接隸屬關係，亦非同一軍事單位，上訴人主張其於徵召入伍後因衛武營操練、教導之失職，致其脊椎受傷，無論是否為真正，均非因被上訴人之故意或過失行為所致，被上訴人就此即無負國家賠償責任可言。
㈡上訴人主張被上訴人所屬警五連部隊，於王元傑擔任連長期
間，因不當安排勤務，致上訴人成殘，為被上訴人否認，依前開舉證責任分配之說明，上訴人負有舉證之責。經查上訴人於86年1月間入伍後，其後於：⑴86年1月9日至國軍高雄總醫院骨科門診，磁振造影及X光檢查，診所有第四、五腰椎滑脫及椎間盤突出之症狀，曾主訴於國中時從二樓高處摔下。⑵於86年3月3日至5月22日日至上開醫院第一次住院治療，於86年4月30日接受脊椎鋼釘固定及骨融合手術。⑶87年2月4日至87年3月11日於上開醫院第二次住院治療，並於87年2月17日接受骨融合手術（第四、五腰椎滑脫鋼架內固定後併螺絲斷裂）。⑷87年3月11日至87年4月13日於國軍高雄總醫院屏東分院住院治療。此分別有國軍高雄總醫院92年3月17日（92）醫慧1536號函、國軍高雄總醫院屏東分院92年7月29日民服字第0920000154號函，及函附之病歷資料在卷可稽（原審卷92頁以下）。查上訴人之入伍日期為86年1月3日，其向國軍高雄總醫院骨科門診日期為同月9日，再由其第一次就診時，即自承早年曾從二樓高處摔下事實，以及上訴人係同年3月始分發至被上訴人所屬警五連服役，由此可知，上訴人之腰椎滑脫及椎間盤突出發生之始因，與被上訴人之勤務安排，並無任何因果關聯。
㈢又，上訴人於87年2月間接受第二次手術時，上訴人自陳「
我第一次開完刀，出院後，休假出去，....結果在高雄的中華路被安全島絆倒，那時因為要收假，所以我就趕快搭計程車到八０二掛急診，當時腳都不能動，當時有照Ｘ光，說裡面的釘子斷掉了，所以開第二次刀」等語（），可見上訴人須進行第二次手術原因，係因第一次手術施以固定脊椎之鋼釘斷裂，與其休假外出期間自行意外跌倒所致，亦與被上訴人之勤務安排無關。
㈣上訴人固稱王元傑連長安排勤務不當，與其退伍後成為肢體
殘障有因果關係。並稱王元傑連長之前任即鍾詩明連長很照顧，交代部屬不要安排太勞累工作，但繼任之王元傑，開始有不當安排勤務（原審卷90、122頁）等語。查，王元傑原任警五連副連長，自87年8月16日起至88年5月28日止任該連連長，而上訴人係於88年1月3日退伍，依此其所稱之遭不當安排勤務期間，應為87年8月中旬以後至88年1月初之問，約四個半月期問。本院依上訴人所請調閱上訴人於該期間所服衛哨勤務表乙事，經國防部聯合後勤司令部以93年8月23日限砝字第0930000396號函覆依「國軍檔案保存年限區分與分類手冊」規定，一般警衛勤務業務項目之保存年限為1年，上訴人甲○○分發到部服役期間為86年3月23日至88年1月3日，故其在本部警五連服役期間之衛哨勤務表，依規定早已銷燬（本院卷40、41頁），已無從依此證明其所服勤務情形。唯查：
⒈上訴人於90年5月21日至高雄市立民生醫院初診，經腰椎Ｘ
光檢查，顯示第四、五腰椎滑脫手術後，後外側骨融合術及第四、五腰椎椎弓根鋼釘固定，主訴彎腰疼痛及行走疼痛。於92年4月28日再至高雄市立民生醫院實行殘障鑑定，當日之Ｘ光顯示腰椎第四、第五節滑脫且經手術植內固定，但已有螺絲斷裂情形，背部疼痛，活動受限，右下肢無力有神經損傷現象。此經高雄市立民生醫院92年7月29日高市民醫歷字第090004238號函覆在卷。而上訴人經高雄市立民生醫院初次核發殘障手冊之日期，係90年5月28日，亦有其殘障手冊影本足憑。則以上訴人係88年1月3日退伍，距其初次取得上開殘障手冊之時間，已逾2年4月之久，其上開肢體殘障之情形，是否確係前述王元傑擔任上訴人所屬警五連部隊連長期間之勤務所致，已有疑義。
⒉上訴人雖聲請由高雄市立民生醫院鑑定其肢體殘障可能原因
、時間及與服役期間站衛兵勤務有無因果關係，但經該院以93年12月7日高市民醫歷字第0930007324號函覆說明：「依據病歷記載病患於民國87年2月17日因脊椎滑脫至八０二醫院開脊椎手術，後來病患於民國87年3月11日再度入國軍醫院，因下背痛便已發現鋼釘已斷裂；病患於民國92年4月23日至本院門診經蔡醫師判定為中度殘障，病患於民國93年4月9日滿1年後再來本院續判；病患主訴站立困難，但因鋼釘已斷裂，建議拔除鋼釘，待症狀改善後再判定殘障狀態；病患症狀與衛兵勤務關係，恐須開刀醫院作進一部之判斷」（本院卷73、74頁），亦無法證明上訴人之殘障與其衛兵勤務有因果關係。
⒊再則，原審曾訊問連長王元傑到庭證述，上訴人到連上報到
後不到三天就到醫院就診、開刀、住院，回來後他常在休息，其後於兵力不足的狀況，有經上訴人甲○○同意讓他用坐的方式服勤，沒有幾次（原審卷124頁）等情。王元傑係被指安排勤務不當之人，所證難免偏頗，但另擔任國防部軍備局二０五廠庫長呂岳恭則到庭證稱「我是擔任過太平頂庫的庫長，警五連是一個配屬單位，是支援我們單位配哨勤務，所以我們算不同的系統。」、「（甲○○在警五連服役的期間你是否一直都是擔任太平頂庫的庫長？）是的。」、「....就我暸解是因為甲○○在要退五之前因為有出車禍，好像是放假出去出了車禍，所以轉送到八０二住院」、「他幾乎都到我的庫部，因為最主要是他不能一直留在他們的隊上，因為會影響士氣，因為他沒有辦法服勤，他在我庫部都是在聊天，因為他有傷，我印象中他回來到退伍這中間大約有半年」、「（為什麼他這段期間都到你的庫部？）因為我和他們連長王元傑有做過一個協調，所以才會這樣安排。主要是他不用出公差及勤務，考量他會影響整個連隊的士氣，所以才會如此協調」、「我只記得甲○○他發生車禍的期間是在王元傑當連長的時間」、「甲○○在連上兵力不足的時候有服過衛兵的勤務，且是連上破紀錄的讓他坐著服勤，後來他有跟我說這樣他也沒有辦法承受，所以才會把他調到我的庫部來，因為連上弟兄都會看著他，所以沒辦法才會調他到庫部。且他坐著服勤的時間也沒有很長」（原審卷128至130頁）等語，核其證詞與王元傑大致相符，查證人呂岳恭並無直接利害關係，所證應無故意偏坦一方之理，參以上訴人確曾於該期間，發生車禍被轉送到國軍八０二醫院住院，應認上訴人之肢體殘障與所謂勤務安排無關，乃因其入伍前之舊疾及入伍後之車禍所造成，上訴人所稱因王元傑任連長之四月餘期間，安排勤務不當所致者等語，並無可採。
㈦綜合前述上訴人先後多次至醫院治療、手術之情形、證人前
開證詞，以及其後鑑定肢體殘障狀況等情以觀，實不足認定上訴人所屬警五連單位，於上訴人服役期間之勤務安排，與上訴人肢體殘障，有何相當因果關係存在。而上訴人又未能舉出確切之證據，證明警五連部隊之公務員確有不當安排勤務，於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害上訴人權利之情事，上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任，即非有據。又本件事證已臻明確，上訴人請求再向國軍高雄醫院查詢上訴人嗣後成殘與役期間站衛兵勤務有無因果關係存在，即無必要，併此說明。
五、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於國家賠償之法律關係，請求被上訴人給付為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國94年3月2日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月3日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。