裁判字號：臺灣高等法院93年上字第371號民事判決
裁判日期：民國94年03月02日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決93年度上字第371號上訴人順林建設股份有限公司法定代理人 郭金榮 訴訟代理人 徐嶸文 律師
陳和貴 律師 劉貹岩 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 金玉瑩 律師複代理人 沈妍伶 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國93年3月19日臺灣桃園地方法院92年度訴字第2028號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於94年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人就其所持有上訴人簽發，付款人世華聯合商業銀行信義分行、發票日民國92年9月30日、票號ＢＮ0000000號、面額新台幣 肆佰萬 元支票乙紙，不得為付款之提示及轉讓與第三人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審原聲明被上訴人就其所持有伊簽發，付款人世華聯合商業銀行信義分行、發票日民國92年9月30日、票號ＢＮ0000000號、面額新台幣（下同）400萬元之支票（下稱系爭支票），於原法院九十二年度執全字第二六三五號假處分強制執行事件之本案判決確定前，不得為付款之提示及轉讓與第三人，嗣於本院變更為被上訴人就其所持有之系爭支票不得為付款之提示及轉讓與第三人，核係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條1項第3款規定，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：伊簽發系爭支票與被上訴人，作為買賣桃園縣平鎮市○○段265、186之1地號土地（下稱系爭土地）之尾款，因該土地與鄰地所有人即財團法人桃園縣私立中壢 育幼院 （下稱中壢育幼院）有通行權爭執，為免伊取得土地後無法開發使用，兩造乃於買賣契約之附加條款約定：「倘若於尾款支付前毗鄰本土地同段二六七之一、一八六之二地號之土地，因中壢育幼院提出書面證明文件證明本買賣標的於民國七十六年十二月二日簽訂之買賣契約書乙方（即被上訴人）有未履行之義務而致使甲方（即上訴人）無法通行，則甲、乙方同意以尾款新台幣肆佰萬元整提存法院禁止毗鄰土地處分，以確保本土地之通行權。至處理完成取回提存金額同時返還乙方。」嗣中壢育幼院於92年3月27日、4月11日通知被上訴人有尾款155萬元尚未清償，致中壢育幼院仍以圍牆妨礙伊之通行。伊就通行權事件，已對中壢育幼院聲請假處分，又依約定，尾款400萬元應作為該案假處分擔保金，被上訴人持有系爭票據之權利即應受限制，因被上訴人違反契約義務，給付有瑕疵，不符合債之本旨，致伊取得之土地價值、效用減少，為不完全給付，伊得依民法第227條1項規定請求被上訴人補正。在被上訴人補正瑕疵前，伊得依同法第264條第1項前段之規定拒絕給付買賣土地尾款價金，被上訴人自不得提示系爭支票。爰求為命被上訴人就其所持有系爭支票，不得為付款之提示及轉讓與第三人之判決。原審駁回其訴，其不服上訴求為廢棄原判決，而為如其聲明所示之判決。
三、被上訴人則以：系爭支票已據上訴人聲請假處分，經原法院以92年度裁全字第6768號裁定命伊於本案判決確定前不得向付款人請求付款及轉讓與第三人在案。則上訴人就本案訴訟所聲明之請求，業經前開假處分裁定而實現，上訴人並無就本案訴訟獲得同一「確定私權存在之給付訴訟」的權利保護必要，因上訴人已有假處分之存在，本件訴之聲明所請求之事項已獲得滿足，故屬欠缺權利保護要件，應予駁回。縱認上訴人具權利保護必要，惟中壢育幼院前發函3件，並未提出任何書面文件，可證明伊就76年12月2日之買賣契約有未履行之事，至上訴人所提92年9月17日台北長安郵局第4038號存證信函及其附件，係上訴人委任律師寄發，非中壢育幼院提出，且附件明細帳無法證明係中壢育幼院所有。況中壢育幼院函中所稱未付清價款者，係指與伊父另筆78年土地買賣契約，而中壢育幼院92年12月22日之函文已逾兩造約定期限，其就76年所簽買賣契約之請求權復已罹於時效，則伊並無未履行之義務，故系爭契約之附款並未成就；縱認附約條件成就，伊之義務在於提供400萬元擔保，非如上訴人所稱不得提示或轉讓系爭支票，況上訴人就系爭買賣土地契約所得主張同時履行抗辯之範圍，並不包括支票之禁止提示，其請求實屬無據等語，資為抗辯。並於本院求為駁回上訴之判決。
四、上訴人主張系爭坐落桃園縣平鎮市○○段265、186之1地號土地，前由被上訴人之被繼承人 羅金火 於76年12月2日向訴外人中壢育幼院購得，嗣由被上訴人繼承後，其於92年2月17日與被上訴人簽訂買賣契約買受系爭土地（下稱系爭買賣契約），其中約定第4次價款即尾款400萬元於92年9月30日支付，並於立約後3日內由甲方開立支票交於乙方，上訴人因此開立系爭支票一紙交付被上訴人，嗣兩造又對該買賣契約簽訂特約條件：「倘若於尾款支付前毗鄰本土地同段二六七之一、一八六之二地號之土地，因中壢育幼院提出書面證明文件證明本買賣標的於民國七十六年十二月二日簽訂之買賣契約書乙方（即被上訴人）有未履行之義務而致使甲方（即上訴人）無法通行，則甲、乙方同意以尾款新台幣肆佰萬元整提存法院禁止毗鄰土地處分，以確保本土地之通行權。至處理完成取回提存金額同時返還乙方。」後因中壢育幼院不讓上訴人通行，上訴人除供400萬元擔保後對被上訴人聲請執行系爭支票於本案判決確定前不得向付款人請求付款及轉讓與第三人之定暫時狀態假處分外，並供擔保356萬3千元後聲請對中壢育幼院執行假處分應容忍上訴人通行等情，有上訴人提出之不動產買賣契約書、特約條款、支票、中壢育幼院函、照片、民事裁定、提存書、執行命令等影本為證（見原審卷第12至45、59至62頁，本院卷第52至57頁），並為被上訴人所不爭執，堪認為真實。
五、按依民事訴訟法第538條第1、3項規定，於定暫時狀態之處分，得先命為一定之給付。其立法理由謂：第1項定暫時狀態，如有暫時實現本案請求之必要情形，須命先為一定之給付始能達其目的者，亦得為之，爰增訂第3項。因此，於定暫時狀態之處分中得執行與本案訴訟相同之請求，惟其執行僅係定暫時狀態而已，並非經判決確定後之終局執行，不得因其於定暫時狀態之處分中已為執行，即謂於其後之本案訴訟為相同之請求即無保護必要，而欠缺權利保護要件。本件上訴人於起訴前對被上訴人聲請執行系爭支票於本案判決確定前不得向付款人請求付款及轉讓與第三人之定暫時狀態假處分，嗣對被上訴人起訴請求命被上訴人就其所持有之系爭支票乙紙，不得為付款之提示及轉讓與第三人，尚不能認無保護必要。被上訴人抗辯認本件無保護必要云云，要非可採。
六、兩造於特約條款中約定「倘若於尾款支付前．．．因中壢育幼院提出書面證明文件證明本買賣標的於民國七十六年十二月二日簽訂之買賣契約書乙方（即被上訴人）有未履行之義務而致使甲方（即上訴人）無法通行，則甲、乙方同意以尾款新台幣肆佰萬元整提存法院禁止毗鄰土地處分，以確保本土地之通行權。至處理完成取回提存金額同時返還乙方。」，果於92年9月30日尾款支付前「因中壢育幼院提出書面證明文件證明本買賣標的於民國七十六年十二月二日簽訂之買賣契約書乙方（即被上訴人）有未履行之義務而致使甲方（即上訴人）無法通行」，被上訴人既同意將「尾款400萬元提存法院禁止毗鄰土地處分」，以確保上訴人對於中壢育幼院主張通行權，至處理完成取回提存金額同時返還被上訴人，則於與中壢育幼院之通行權問題解決前，上訴人即無給付該尾款之義務，而上訴人簽發系爭支票交付被上訴人，係為給付系爭買賣契約尾款之方法，故上訴人自得不讓系爭支票兌現。
七、訴外人中壢育幼院早於92年3月27日及4月11日以存證信函及書函通知被上訴人，主張有尾款尚未付清，請被上訴人協商釐清，此有上訴人提出之存證信函及書函影本可證（見本院卷第31、32頁），並為被上訴人所不爭執。兩造系爭買賣契約之特約中約定僅須中壢育幼院提出書面證明文件證明，並未約定須中壢育幼院提出何種書面證明文件，故中壢育幼院提出任何書面證明文件均可，證人即為被上訴人辦理系爭土地買賣過戶並撰擬系爭買賣契約書及特約條款之代書 古秋雪 亦於本院證稱：「．．．因為羅小姐76年的尾款沒有付清，所以92年9月30日之前如有提出證明文件的話，賣方就應該處理這土地通行權的問題。」、「（問：92年9月30日以前有無代表甲○○會同上訴人到中壢育幼院協商價金糾紛及通行權糾紛？）答：我印象裡面是有，是幫羅小姐去瞭解。（問：你幫羅小姐去瞭解時，中壢育幼院有提出積欠76年買賣契約尾款的證明文件給羅小姐？）答：92年9月18日徐律師函裡面有壹張育幼院的內帳單據，與育幼院提供給我的是一樣的。」、「（問：所謂76年買賣契約欠款證明文件是指哪些文件？）答：當時協議說只要育幼院主動提出要羅小姐她父親給付欠款任何書面資料都算，包括存證信函都算。」（以上見本院卷第182至187頁）。該證人後雖配合被上訴人之詞，具狀稱被上訴人未指派其前往中壢育幼院云云，但其仍稱被上訴人有請其幫忙，其有將前往育幼院瞭解情形告知被上訴人等情（見本院卷第218頁正反面)。而證人古秋雪所稱之中壢育幼院出示之內帳，亦據上訴人提出該內帳為證（見本院卷第203、204頁），並為被上訴人所不爭執。另證人即中壢育幼院現任負責人 葉國堂 亦於本院證稱：「我們有用圍牆圍起來不讓上訴人通行。但不是針對上訴人，是對上訴人前手羅金火。．．．羅金火還有肆佰萬左右尾款未付清。他的繼承人也未跟我解決尾款問題。」、「（問：欠款部分是76年、78年二次買賣都有欠款嗎？）答：根據資料是二筆買賣都有欠款。（問：上證十中的金額是指76年、78年的二筆買賣欠款相加？）答：是的。．．．（問：上證十是你們中壢育幼院委託 許朝財 律師所發的函？）答：是的。」(以上證言見本院卷第139至141、174至175頁）。足見訴外人中壢育幼院不讓上訴人通行，確係被上訴人之繼承人羅金火積欠中壢育幼院76年、78年土地買賣尾款所引起；被上訴人辯稱係上訴人自己之行為所引起云云，不足採信。又於被上訴人與訴外人中壢育幼院間，如被上訴人主張已清償土地買賣尾款，乃為積極事實，自應負舉證之責；而中壢育幼院主張被上訴人及其父羅金火未清償土地買賣尾款，乃為消極事實，本無從舉證。故兩造特約中「中壢育幼院提出書面證明文件證明」之約定，其合理解釋應指中壢育幼院提出任何書面證明文件爭執指稱76年買賣土地尾款未付清，即已符合該特約之約定，並無須達到被上訴人所稱須中壢育幼院提出書面證明文件能證明確未付清尾款之程度，否則對於未付尾款之消極事實中壢育幼院本無從舉證，只要被上訴人對於中壢育幼院提出之書面證明文件均加以否認，即難以達到特約中所謂「證明」之程度，此並非兩造特約之真意。因此，訴外人中壢育幼院既早於92年3月27日及4月11日以存證信函及書函通知被上訴人，主張有尾款尚未付清，並於92年9月30日以前被上訴人請求證人古秋雪幫忙前往瞭解時，中壢育幼院即已出示其內帳表示有積欠尾款，證人古秋雪並轉知被上訴人，應即已符合兩造之特約。至於被上訴人抗辯中壢育幼院之尾款請求權已經罹於時效，且被上訴人於其父羅金火死後為限制繼承時中壢育幼院並未申報債權，不得再主張尾款未清償云云，乃被上訴人與中壢育幼院之間之對抗事由，被上訴人與上訴人間之特約並無該對抗事由之約定，被上訴人自不得以該事由對抗上訴人。
八、依被上訴人之被繼承人羅金火與訴外人中壢育幼院76年所訂之買賣契約之批明事項約定：「沿地號廣南段371、265及186買賣分割線需留作六公尺道路直通後段地號173地號以為雙方土地分隔管理及使用方便」（見本院卷第70頁），而上訴人向被上訴人買受系爭土地本欲興建面向上開批明事項約定土地之併排透天屋，並已向桃園縣政府申請建造執照獲准（見本院卷第52頁，本院92年度抗字第3138號民事裁定所載），因羅金火與被上訴人未付清中壢育幼院尾款，致中壢育幼院沿265、186之1地號土地施作圍牆不讓上訴人通行，上訴人主張其向被上訴人買受之系爭土地之效用因之減低而有瑕疵，應屬可採。
九、綜上所述，上訴人得依民法第227條第1項規定請求被上訴人補正解決與訴外人中壢育幼院尾款問題，以利其通行而補正瑕疵，在被上訴人補正前，其得依同法第264條第1項前段同時履行抗辯之規定拒絕給付買賣土地尾款價金，請求被上訴人不得提示系爭支票。又上訴人對訴外人中壢育幼院聲請通行定暫時狀態假處分提存之擔保金為356萬3千元，未達系爭支票面額400萬元全部，惟依台北市銀行公會69年5月13日會業字第0738號函規定各金融機構一律不辦理支票部分支付，故上訴人得請求被上訴人不得提示系爭支票面額全部。至本院言詞辯論終結前，被上訴人迄未與訴外人中壢育幼院解決尾款問題，致訴外人中壢育幼院仍不讓上訴人通行，故上訴人請求判命被上訴人就其所持有之系爭支票乙紙，不得為付款之提示及轉讓與第三人，應予准許。原審為其敗訴之判決，尚有未冾。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文所示。又苟其後被上訴人已與訴外人中壢育幼院解決尾款問題，訴外人中壢育幼院願予上訴人通行，則為本判決言詞辯論終結後發生之新事實，當不受本判決之拘束，併予指明。
十、因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不予一一論列，附此敘明。
十一、結論：本件上訴為有理由，爰依法判決如主文。中華民國94年3月2日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官陳永昌法官陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月3日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。