裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第22號民事判決
裁判日期：民國94年03月02日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決上訴人雄獅旅行社股份有限公司法定代理人 陳豊續 訴訟代理人 易定芳 律師被上訴人台澳旅行社股份有限公司法定代理人 吳福龍 訴訟代理人 吳旭洲 律師
吳宗輝 律師 江倍銓 律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國92年12月9日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2275號第一審判決提起上訴，經本院於94年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造間有長期之機票銷售合作關係，伊係被上訴人機票銷售之主要分代理商之一，由被上訴人並依機票銷售情形結算分代理商佣金予伊。惟被上訴人就90年7月至10月份止四個月之佣金，經被上訴人結算應給付新臺幣（下同）八百萬元予伊，被上訴人亦通知伊開立發票向被上訴人請款，但均未獲付款。伊嗣委託正風聯合會計師事務所於
91年2月1日向被上訴人詢證確認並查催前開款項，已獲被上訴人委託之安 侯建業 會計師事務所於91年2月4日以詢證函向伊確認前開款項，並要求伊回函確認，足見被上訴人對於應給付伊之上開分代理商佣金並不爭執，伊亦於91年2月21日以詢證回函確認並再向被上訴人催討前開款項，要求被上訴人儘速付清。爰提起本件訴訟，請求判令：被上訴人應給付800萬元，及自91年2月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行等情。
被上訴人原審以：否認兩造間有何代銷契約之關係，上訴人要求伊支付八百萬元之機票佣金及利息，並未舉證相關契約文件，上訴人亦未證明確於90年7月至10月代售伊代理之澳門航空公司機票、代售多少及上訴人究提供何種服務內容等事實。實際上，上訴人所請求之八百萬元實為「戴帽子的錢」，因伊為澳門航空公司之總代理，伊向澳門航空購買機票後，再私下加價賣給下游經銷商，「戴帽子的錢」為加價賣出所得之款項，為將此筆「戴帽子的錢」合法分配予伊之股東，由股東以其營利事業開立發票，再由各股東之營利事業將伊所開立之支票背書轉讓交予伊，再將金錢分配予各股東，上訴人為伊公司股東之營利事業之一，因而以上述方式開立發票交予伊，並非上訴人所稱係代銷機票之佣金等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之全部請求，上訴人係以：㈠被上訴人委任伊代理被上訴人銷售機票業務，業據兩造於84年10月24日共同簽訂「代理商合約」第2條：「二、代理商出售澳門航空機票及於每月18日以前將當月份前半月及次月3日以前將前月份後半月實際銷售澳門航空機票之張數及收取佣金之款項，製作報表，並開立其名義下之統一發票，以憑向台澳支領佣金」、第4條：「四、本合約之有效期間為一年，合約期滿後，應以一年為一期自動續約，倘當事人之一方欲終止本合約，應以2個月之書面通知他方終止本合約，合約之終止應於通知、發出後2個月生效」等語，足見兩造有銷售機票佣金之約定，且於合約期滿後兩造均無以書面通知他造終止合約，依約應以1年為1期自動續約。㈡依北航旅行社負責人 胡靜嫻 之證詞，可知伊主張：自90年7月至10月共計4個月，經被上訴人自行結算其應給付800萬元予上訴人，即由被上訴人通知上訴人開立發票向被上訴人請款一節，洵屬有據。㈢伊於90年代理銷售被上訴人機票銷售款經統計之總售價為312,998,082元，而向被上訴人取得之總成本為305,472,029元，上開總成本價均由被上訴人收訖，被上訴人不可能不知，否則簽證會計師自無從在年度財務報表內揭露代收轉付機票款金額。另製作被上訴人90年度財務報表之會計師 石紹成 之證詞，亦見被上訴人就代理商銷售機票有佣金支付之約定。㈣至於證人 林麗霞 之證詞，縱認有所謂「戴帽子」的錢，亦與佣金支出無涉，應係證人林麗霞卸責而創之名詞，藉以混淆佣金支付之實情等為由，請求判令：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人800萬元，及自91年2月1日起算之法定利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：㈠上訴人主張兩造間有機票佣金之約定，並提出代理商合約，然該代理商合約係上訴人於本院始提出，且證人胡靜嫻亦稱未看過該代理商合約，可知該代理商合約係上訴人臨訟所為，被上訴人否認為真正。至於上訴人提出之機票統計表，乃上訴人單方所製作，被上訴人亦否認其真正，亦無法看出上訴人所請求之八百萬元係如何計算，與本件有何關連，故應不具有證據能力。㈡證人胡靜嫻未曾擔任被上訴人公司之股東，僅知北航旅行社在會計帳面上有佣金名義之收入，卻不知此名義上之佣金實係被上訴人之股東間為了分配利益所為之避稅手段，故其僅能證明兩造間在會計表冊上有佣金記載，無法說明真正實情。㈢證人石紹成會計師僅就被上訴人公司所提出之資料作查核，不知帳面上之佣金支出實為股東間分配利益之手段，其亦證稱到九十一年兩造對於有無支付之事實發生爭執，所以開始對有無支付的事實簽具保留意見，如何得以其證言認定兩造有佣金支付之約定，請求判決駁回上訴。
二、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於：上訴人基於代理銷售機票之關係，請求被上訴人給付90年7月至11月止之佣金800萬元，有無理由？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條規定甚明。本件上訴人主張兩造間因代理銷售機票而有給付佣金之法律關係，被上訴人則堅詞否認，則依上開規定，應由上訴人負舉證之責任。
四、上訴人主張：兩造間有長期之機票銷售合作關係，被上訴人未給付90年7月至10月之機票銷售佣金800萬元一節，無非以：被上訴人、訴外人林麗霞、吳福龍共同簽發之面額800萬元支票、上訴人開立之統一發票四紙、代理商合約、被上訴人90年12月31日之財務報表、安侯建業會計師事務之詢證回函、上訴人90年度之銷售機票統計表等件為其論據（原審促字卷第5至18頁，原審訴字卷第45至48、75至106、142頁，本院卷第125、127頁）。經查：
㈠按支票為無因證券，除別有證據外，僅為票據之簽發、授受
或轉讓，不足證明其原因事實。另營業人銷售貨物或勞務，應依加值型及非加值型營業稅法開立之銷售憑證（即統一發票）交付予買受人，是統一發票僅僅係銷售憑證，雙方當事人間之原因關係究為何者，仍須依憑其他證據始得判斷。故僅憑被上訴人開立之面額800萬元支票，以及上訴人自己開立之統一發票四紙，尚無足認定兩造有給付佣金之原因法律關係。
㈡上訴人雖提出兩造間於84年10月20日簽訂之代理商合約（本
院卷第127頁），意欲證明兩造間有給付佣金之法律關係，惟已據被上訴人否認該合約書形式上之真正。縱令該契約書為真正，依合約書第4條記載：「本合約之有效期間為一年，合約期滿後，應以一年為一期自動續約；：：」等語，是否即足認定該合約書自00年00月00日生效後，仍繼續不斷續約至90年止，尚不乏疑問；且該合約書第2條載明：「代理商出售澳門航空機票及於每月18日以前將當份前半月及次月三日以前將前月份後半月實際銷澳門航空機票之張數及收取佣金之款項，製作報表，並開立其名義下之統一發票，以憑向台澳支領佣金」等語，可見：依約定應由上訴人於每月18日將當月份前半月、翌月3日將當月份後半月之實際銷售澳門航空之機票張數及收取佣金之款項製作報表，據以向被上訴人請領佣金。本件上訴人請求被上訴人給付90年7月至11月之佣金，至第二審事實審言詞辯論終結前始終無法提出依上開約定應於每月3、18日向被上訴人提出之實際銷售澳門航空機票張數之報表；而上訴人當庭陳明：不知佣金如何計算，佣金均由被上訴人計算後再通知 伊云云 （本院卷第197頁），亦與上訴人提出之上開合約書第2條約定顯然不符，則僅憑上開84年10月20日代理商合約書仍難憑作有利於上訴人之認定。
㈢按採為判決基礎之書證，雖上訴人對之並不爭執，其真正亦
祇能認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有無，即其內容是否得以證明求證之事實，應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使盡攻擊防禦之能事，以資判斷，最高法院48年台上字第837號判例意旨足供參照。查被上訴人90年12月31日之財務報表中雖揭櫫：「營業費用─金支出：
佣金支出係為銷售機票而產生之分代理商佣金，並配合收入於結算代收轉付時認列為費用」、「佣金支出：『90年度雄獅（上訴人）金額10,050,013元」（原審訴字卷第97、102頁）；另為被上訴人簽證財務報表之安侯建業會計師事務所向上訴人查詢之「詢證回函」固亦載明：「上訴人90年全年度代收轉付機票款215,023,099元，代收轉付簽證費1,427,610元，佣金收入10,050,013元」等語（原審訴字卷第107頁），兩造就上開私文書形式上之真正雖未爭執，惟就該文書之實質內容是否如足證明上訴人得請求被上訴人給付90年7月至10月佣金800萬元一節，法院仍應參酌其他證據綜合判斷之。本院參酌證人即上開財務報表之簽證會計師石紹成到庭證陳：「………我們有請台澳公司（被上訴人）提供佣金計算的過程就90年1月到6月份中間，用抽查1個月的方式，請台澳公司提供計算明細，我們查證之後確定相符，查證過程中我們是有請會計師事務所的同仁就計算表列的差價、價格，去他們的銷售報告。但是台澳公司針對年7月到10月份就雄獅旅行社（上訴人）之佣金支出部分沒有提出詳細的計算明細；：：」、「台澳公司雖然沒有提供計算明細，但是我們當時因為有對方的發票，還有對方的詢證函，而且我們在台澳公司內部文件上也有看到支付的憑證，所以並沒有簽保留意見，但到91年鑑於雙方對於有無支付之事實發生爭執，所以開始針對有無支付的事實簽具保留意見」、「90年1到6月雄獅旅行社領走的佣金數額與7到10月每月200萬元的數額，變化很奇怪」等語（本院卷第87、88、90頁），可見：被上訴人前雖告知安侯會計師事務所有關90年07月至10月給付佣金800萬元予上訴人，以及被上訴人開立面額800萬元支票予上訴人等情，惟被上訴人實際上並未提出該四個月份佣金計算明細予簽證會計師，究係如何計算得出，簽證會計師尚無從得知，且被上訴人其後更否認該800萬元係佣金，是被上訴人90年12月31日財務報表上記載之「90年度雄獅（上訴人）金額10,050,013元」、詢證函中由上訴人記載之「佣金收入10,050,013元」之實質內容是否真正，即有疑問。
㈣另上訴人提出之90年整年度銷售被上訴人機票之統計表（本
院卷第125頁），已據被上訴人否認為真正；退步縱認為真正而可予採信者，其上記載：「上訴人於90年1月1日到12月
31日，共計銷售機票312,998,082元，成本為305,472,029元，毛利為7,526,053元」，足見：上訴人於90年全年度因銷售被上訴人機票而獲得之毛利僅為752萬餘元，竟主張：
被上訴人就其中7月至10月止，僅4個月份應給付伊之佣金為每月200萬元，共計800萬元云云，實有違常情；且上訴人既已提出90年度銷售被上訴人機票之統計表，卻又無法敘明90年7月至10月被上訴人依約定應給付之佣金比例、佣金數額如何計算等節，亦有啟人疑竇之處。
㈤上訴人雖舉證人即北航旅行社負責人胡靜嫻之證詞，以資證
明兩造間之佣金數額須待被上訴人通知後始領取之事實，惟證人胡靜嫻並不確定上訴人提出之代理商合約書係北航旅行社與被上訴人間所簽立（本院卷第128頁）；且北航旅行社與被上訴人間有關代理銷售機票之關係，僅有債之相對關係，亦無法逕行適用於兩造間；另依證人胡靜嫻證稱：「通常都是一段時間之後領到退佣款項，不見得每個月可以領得退佣款項，而這個退佣款項是要按照量來決定，所以金額在通常情形都會不一樣」云云（本院卷第119頁），益見：北航旅行社並非每月都會有佣金，數額通常都不一樣，亦與本件上訴人請求被上訴人給付90年7月至10月之每月200萬元之佣金予以對照，情形不相一致；加以上訴人無法敘明及舉證佣金如何計算得出，益徵被上訴人否認伊有給付90年7月至10月佣金800萬元之義務一節，並非無由。
㈥被上訴人在此抗辯：本件800萬元，係因伊為澳門航空公司
之總代理，伊向澳門航空購買機票後再私下加價賣給下游經銷商，加價賣出所得之金額即為「戴帽子的錢」，為將「戴帽子的錢」分配予伊之股東，遂由股東以其營利事業開立發票，由各股東之營利事業將伊所開立之支票背書轉讓交予伊，再將金錢分配予各股東，上訴人為伊公司股東之營利事業之一，因而以上述方式開立發票交予伊，並非上訴人所稱係代銷機票之佣金等語，亦即抗辯本件800萬元實隱藏兩造為分配盈餘款項所為之約定。證人即被上訴人之監察人林麗霞證稱：「我們是澳門航空的總代理：：：依據我們與澳門航空的協議，是必須以澳門航空指定的價格將機票交結經銷商，但台澳旅行社股份有限公司（被上訴人）的股東覺得如僅以台澳與澳門航空間百分之三的利潤營收計算，股東利益就太差，因此為了增加被上訴人公司的收益，即在澳門航空指定給經銷商的價格上多加壹個數額（可能是大約200元，詳細數字需業務部才清楚），即是將每張機票給經銷商的價錢戴上帽子，由此賺的錢叫做『戴帽子的錢』，這個戴帽子的錢就是我們帳上的團佣（即佣金支出）」、「為了將戴帽子的錢從公司的帳上自收入變成支出，因此就由這幾家旅行社─華夏、北航、中航、雄獅等旅行社（都是台澳社股東的關係企業或者是股東所開立的）開立發票，發票開出後經由會計流程，由財務部開立發票金額的支票或是現金提領，存入固定的帳戶內（現金以前存在保險箱內，後來從我擔任監察人後，就由我開立第一銀行的帳戶，財務部將上述的支票或現金存入我名義的第一銀行帳戶內），至於印章及存摺都是由財務部保管，再由財務部將這些金額按比例分給被上訴人的各股東」（本院卷第170、171頁）、「這張支票上的八百萬元就是戴帽子的錢，平時戴帽子的錢雄獅旅行社開發票後，我們公司開支票出來後，開給雄獅旅行社的財務部門，這筆錢再回到台澳旅行社的財務部門，再分給所有的股東」（原審卷第188頁）、「開立的金額是被上訴人的法代 吳董 （吳福龍，下同）隨意抓一個比例（例如百分之十、二十），要求這幾家旅行社開立發票，並非依照經銷商具體的銷售機票金額：：：本件決策過程我有參與，因為我向吳董報告說，如果不洗掉戴帽子的錢的話，（被上訴人）公司繳稅會很沈重，而且稅捐處查為何以前沒有此收入，因此吳董仍然決定要戴帽子的錢，吳董指示簡單的抓個比例（例如：華夏、北航、雄獅均為800萬元），所以我非常確定雄獅本件請求的系爭800萬元，就是因為要洗掉戴帽子的錢開立的發票」（本院卷第172頁）等情綦詳；輔參酌證人即被上訴人之前業務經理 杜明錡 證陳：「台澳旅行社（被上訴人）都是以第二種方式在台銷售：：：雄獅旅行社（上訴人）來向台澳旅行社拿機票會比較便宜，因此台澳旅行社不會以月或年為單位，再後退佣金給雄獅旅行社」云云（本院卷第194頁），足見被上訴人辯解：系爭800萬元乃該公司於機票上加價售予各經銷商所賺之錢（收入），為將此收入轉為支出，以達節省稅負及將利潤分配予各股東之目的，由被上訴人股東開立之旅行社開立發票請領支票，於支票背書後再將票款存入被上訴人之特定帳戶，再分配予各股東，被上訴人開立之系爭800萬元支票即係循上開流程而來，並非按上訴人代理銷售被上訴人之機票數量計算得出之佣金等節，尚非子虛。
㈦依上所陳，上訴人舉出之支票、統一發票及被上訴人之90年
財務報表等，均無法得出有利於上訴人之認定；上訴人依商業會計法規定有保存會計憑證之義務，惟至第二審事實審言詞辯論終結前，始終未能提出90年07月自10月銷售澳門航空機票之數量及佣金如何計算之報表，實難謂其已盡舉證之責，則不論被上訴人抗辯：本件800萬元實係兩造為分配盈餘之約定金額一節是否確為真正，因上訴人不能舉證證明兩造間確有給付佣金之法律關係，則其訴請被上訴人給付90年7月至10月佣金800萬元及法定利息，洵屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人基於伊代理銷售被上訴人之機票，被上訴人應給付90年7月至10月佣金800萬元之法律關係，請求被上訴人給付800萬元及自91年2月1日起算法定利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年3月2日
民事第一庭審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月2日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。