臺灣南投地方法院99年度訴字第211號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第211號刑事判決

裁判日期：民國99年08月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴字第211號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3346號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，序號000000000000000、廠牌SHARP之行動電話壹支沒收，未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以 曾健益 提供其使用之門號0000000000號SIM卡插入其所有序號000000000000000、廠牌SHARP之行動電話內，供其聯絡販賣海洛因之用。嗣於民國98年4月20日晚間7時15分許，由甲○○持0000000000號行動電話撥打丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡後，二人約定在台中市 中國 醫藥大學附近由甲○○向丙○○購買海洛因，迄於同日晚間7時25分許，丙○○抵達中國醫藥大學附近之全家便利商店後，復以其持用之上開行動電話與甲○○聯繫，二人遂於其後某時許在該處由甲○○向丙○○購買新台幣（下同）2000元之海洛因。嗣經警依法監聽丙○○持用之上開行動電話，而循線查知上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。證人甲○○經本院合法傳喚未到庭，亦拘提無著，此有本院送達證書2份（參本院卷第93頁、第159頁）、報到單2份（參本院卷第148頁、第209頁）、本院電話紀錄表1份（參本院卷第208頁）、本院拘票及報告書各2紙（參本院卷第242頁至第247頁）在卷可稽；本院審酌證人甲○○於警詢時之陳述距案發時日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告丙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載尚屬完整，再參諸其於警詢中所證與在偵查中經具結之證言大致相符，復有卷附之通訊監察譯文內容足佐（詳後述），證人甲○○於警詢時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢時之陳述有證據能力。
二、證人甲○○於偵查中之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查證人甲○○於偵查中經具結後所為陳述，未見有受任何不當外力之干擾，檢察官於偵查時復無不法取供之情事，且被告及其辯護人於審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對證人甲○○取供之情形，則依前揭說明，證人甲○○於偵查中具結之證詞，均有證據能力。
三、通訊監察譯文：按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查被告所持用之0000000000號行動電話，經本院核發98年度聲監字第43號通訊監察書實施通訊監察，期間自98年4月15日10時起至同年5月14日10時止等情，有上開本院通訊監察書及電話附表影本1件附卷可稽（參本院卷第38頁至第39頁）；又本院認定被告犯罪事實證據所示之通訊監察譯文，乃警方依法監聽上述行動電話後所製成，並經被告及證人甲○○坦認為其相互間之對話內容，對於譯文內容不爭執，被告及其辯護人於審理時亦均不爭執上開通訊監察譯文之證據能力，復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法對當事人提示並告以要旨而踐行調查證據之程序，則上開監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件除上述證據外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，因檢察官、被告及辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於98年4月20日晚間7時15分許、同日晚間7時25分許，持用0000000000號行動電話與證人甲○○持用之0000000000號行動電話通聯之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊因施用毒品遭逮捕後，警方即不斷找伊友人對伊做不實指控，且經檢察官偵查結果，發現有部分證人於警詢時確實有誣指伊之情事，亦經檢察官為不起訴處分，伊不知道甲○○打電話給伊要做什麼，且甲○○警詢筆錄對於98年4月20日當日有無與伊交易毒品，先稱沒有交易成功，隨即改稱有交易成功，另甲○○於偵訊時證稱是98年4月20日早上與伊在中國醫藥大學停車場的全家便利商店與伊有毒品交易，與通訊監察譯文顯示之時間明顯不同，雖伊與甲○○於98年4月20日晚上7時15分至同日7時25分許確實有通電話，但是當時伊正想騙證人乙○○手中金錢來繳房租，也確實有經過中國醫藥大學附近，但伊並未與甲○○見面，且若伊手中確實有毒品可以販賣給甲○○，何必處心積慮騙乙○○手中金錢來繳房租？況且伊認識甲○○時，甲○○並無施用毒品之習慣云云；辯護人另辯稱：依甲○○之證述，其與被告之交易毒品次數僅1至2次，理應印象深刻，然對於交易之金額卻泛稱「約2000元至3000元」，無法具體明確，又說「都是丙○○自己跟我聯絡的」，顯與常情係購毒者主動與販毒者聯絡不同，另依被告與甲○○之通訊監察譯文，內容並無與毒品交易之相關議價、種類、數量之約定，無從證明該通訊監察譯文與海洛因之交易有關，另被告與甲○○通話時，係與乙○○在一起，然乙○○從未提及當日被告有到中國醫藥大學與他人見面或交易毒品，甲○○亦未證稱當日被告尚有友人同行，另依被告當日持用之0000000000號行動電話所顯示之基地台位址，亦可證明被告行經台中市○○路時並未停頓，故被告所辯並未與甲○○見面交易毒品，與事實相符，況被告與甲○○於98年4月19日、22日、23日、、24日均有通聯，但是甲○○證稱通聯後並未見面，譯文中也未發現被告與甲○○事後有再聯繫詢問彼此行蹤，可見被告與甲○○於98年4月20日雖有相約，但未碰面，事後也無聯絡，尚無可怪之處，此外，甲○○並未於98年4月間因施用海洛因遭法院判刑或送觀察勒戒，足見甲○○有無於98年4月20日施用毒品及施用何種毒品，並無證據可憑，自難專以甲○○之片面陳述，為認定被告販賣海洛因之證明云云。經查：
㈠經警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話
與甲○○持用之0000000000號行動電話，於98年4月20日之通話內容如下：
①於該日晚間7時15分許，甲○○撥打與被告，通話內容為「
（林，下簡稱林）喂， 阿鑫 喔」、「（被告）差不多擱10-15分鐘就到了」、「（林）好，我在樓下等你，你知道立大夫醫學大樓嗎？」、「（被告）我不知雷，是不是中一條」、「（林）對，中有停車場這一條」、「（被告）好…好」等語（被告行動電話基地台位址：台中市○區○○○路2段
30號）。②於該日晚間7時25分許（為通訊監察譯文所示之時間，若依0
000000000號行動電話通聯紀錄之時間為晚間7時26分許），被告撥打與甲○○，通話內容為「（被告）你在哪？我怎麼沒看到？」、「（林）我在大廳裡面，我走出去」、「（被告）我在全家這裡」、「（林）這裡有全家？7-11還是全家」、「（被告）全家」、「（林）中間這一條嗎」、「（被告）嗯」、「（林）好…，我走過去」等語（被告行動電話基地台位址：通話始期在臺中市○區○○里○○路○○號12樓，通話終期在台中市○區○○街○○○○○號）（以上參本院卷第127頁之通訊監察譯文，及同卷第131頁之0000000000號行動電話通聯紀錄）。
㈡甲○○於98年5月26日警詢時證稱：「（問：你於98年4月間
是否還有施用 海洛英 及安非他命，請你詳述？）只有施用過海洛英，但安非他命沒有施用，後來至今就沒有再施用了」、「（問：你係向何人購買毒品海洛英及安非他命施用，如何聯繫？）綽號叫「阿鑫」之男子，是以電話0000000000號作為連絡」、「（問：警方提示南投縣政府警察局刑大指認犯罪嫌疑人紀錄表中男、女共有20位供你指認，何者係為綽號叫「阿鑫」之男子？）經指認為編號4」、「（問：警方提示丙○○【00年00月00日生、身份證號Z000000000】之男口卡經你指認，是否為你供稱綽號叫「阿鑫」之男子？）經指認正確」、「（問：警方提示編號【3】：2009年4月20日07時15分18秒通信監察譯文表中0000000000【B】與0000000000【A】聯繫內容：B：阿鑫哦，A：差不多擱10-15分鐘就到了，B：好，我在樓下等你，你知道立大夫醫學大樓嗎？A：我不知道雷，是不是中一條，B：對，中有停車場這一條，A：好……好。係為意思，請你說明？）我是要向他買海洛英」、「（問：你於上揭編號【3】通信監察譯文表中0000-000000【B】與0000000000【A】聯繫內容中供稱係要向綽號叫「阿鑫」之男子購買海洛英，金額為多少？是由何人拿海洛英給你？交易地點為何？是否交易成功？）金額約0000-0000元，也是綽號叫「阿鑫」之男子本人，台中市中國醫藥學院【應係中國醫藥大學，下同】停車場，沒有交易成功」、「（問：警方提示編號【4】2009年04月20日07時25分
58秒通信監察譯文表中0000-000000【B】與0000-000000【A】聯繫內容A：你在哪？我怎麼沒有看到？B：我在大廳裡面，我走出去，A：我在全家這裡，B：這裡有全家？7-11還是全家？A：全家，B：中間這一條嗎？A：嗯，B：好…我走過去。係為意思，請你說明？）我是要向他買海洛英」、「（你於上揭編號【4】通信監察譯文表中0000-000000【B】與0000000000【A】聯繫內容中供稱係要向綽號叫「阿鑫」之男子購買海洛英，金額為多少？是由何人拿海洛英給你？交易地點為何？是否交易成功？）金額約0000-0000元，也是綽號叫「阿鑫」之男子本人，台中市中國醫藥學院附近交易成功」等語（參98年度偵字第3346號卷一【下簡稱偵卷】第217頁至第220頁）；於98年11月5日偵查中證稱：「（問：0000-000000號行動電話是何人所有？）是我的」、「（問：98年4月20日上午【對照前述之通訊監察譯文及通聯紀錄，應係晚間之誤】7時25分58秒，和被告丙000000-000000號手機聯絡，譯文中提到：『A【被告】你在哪？我怎麼沒看？【 阿群 】：我在大廳裡面，我走出去，A：我在全家這裡。…』，98年4月23日凌晨3時59分0l秒，再和被告聯絡，譯文中提到『B：不好意思請問，你那裡有工具嗎？A：
見面再講，應該有，你在寫的。B：是，A：有，B：有我就不用再買了』等語是何意？）工具就是指注射用的針筒，我是要向丙○○拿海洛因，我大約買了2、3000元」、「（問：你與丙○○交易了幾次？）我記得是一次或二次，時間太久了」、「（問：都是約在固定的地點？）不一定，地點都是丙○○說的」、「（問：98年4月20日早上【應係晚間之誤，詳下述】是約在何地交易？）在中國醫藥學院停車場的全家」、「（問：此次是否交易成功？）有成功」等語（參偵卷第296頁至第297頁），並有甲○○指認被告之南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、口卡片各1份（參偵卷第228頁至第229頁）附卷可稽。
㈢而甲○○曾因於95年9月間、96年1月間、98年10月間因施用
第一級毒品海洛因案件，經本院以96年度訴字第299號判處有期徒刑10月、96年度訴字第427號判處有期徒刑10月、98年度訴字第489號判處有期徒刑10月確定，有各該判決書網路列印本及甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐（參本院卷第132頁至第145頁），足見甲○○有施用海洛因之惡習，迄於98年10月間，仍未戒除，自有購買海洛因以解其毒癮之需要。
㈣綜上所述，被告供承上開通訊監察譯文內容係其與甲○○之
對話無訛，且甲○○於警詢時及偵查中均證述二人通聯後即於台中市中國醫藥大學附近，由甲○○向被告購買2000元至3000元之海洛因；而且被告與甲○○最後通話時間被告之行動電話基地台位址係在台中市○區○○里○○路○○號12樓，亦與甲○○所證向被告購買海洛因之地點為台中市中國醫藥大學（附設醫院）即台中市○○路與育德路交叉口附近，確屬一致；復佐以被告與甲○○見面前之電話聯絡中，係甲○○主動撥打與被告，而甲○○雖未明示二人見面之緣由，然被告亦未詳加詢問就直接赴約，顯見被告與甲○○彼此間對於見面之目的已有默契，此與一般毒品交易係由買方先與賣方聯絡，雙方在通話中不明示交易細節以免通話內容遭監聽，係在約定地點才面對面談妥之交易情形相符，況甲○○確有施用海洛因之惡習，可認甲○○之前開證述應屬實情，而可採信，再對照二人通訊監察譯文中，被告提及「我在全家這裡」，甲○○答以「好…我走過去」等語，是以足證被告確有於98年4月20日晚間7時25分與甲○○通話後之某時許，在中國醫藥大學附近之全家便利商店，販賣海洛因與甲○○之犯行。至於被告販賣海洛因之金額，因甲○○警詢時及偵查中均證稱約買了「2000元至3000元」，依罪證有疑、利歸被告之原則，自應認被告販賣之金額為最低之「2000元」。
㈤雖甲○○於警詢時，對警方提示98年4月20日晚間7時15分許
之通訊監察譯文，表示是要向被告買約2000元至3000元之海洛因之內容，但是沒有交易成功，又對警方提示同日晚間7時25分許之通訊監察譯文，表示是要向被告買約2000元至3000元之海洛因之內容，有交易成功等語，而使人懷疑究竟被告與甲○○當時有無海洛因之交易；惟於偵查中，經檢察官再度告知甲○○其與被告於98年4月20日上午7時25分58秒（經對照通訊監察譯文及通聯紀錄，應係「晚間7時25分58秒」之誤）之通訊監察譯文，甲○○明確答以：「我是要向丙○○拿海洛因，我大約買了2、3000元」等語，其後檢察官又訊以：「98年4月20日早上是約在何地交易？」，檢察官明顯是接續前述誤認為98年4月20日「上午」7時25分58秒而來，其真意實為被告與甲○○該次通訊監察譯文係約在何地交易，甲○○明確告知地點「在中國醫藥學院停車場的全家」等語，由上而可認定被告與甲○○在98年4月20日晚間7時25分許通話完後，確實有海洛因之交易無疑。
㈥至雖被告辯以當日並未與甲○○見面云云，辯護人另辯以依
照該日晚間7時許被告行動電話之基地台位址，可見被告行經台中市○○路時並未停留云云，然依被告與甲○○當日晚間7時25分許之通話內容為「（被告）你在哪？我怎麼沒看到？」、「（林）我在大廳裡面，我走出去」、「（被告）我在全家這裡」、「（林）這裡有全家？7-11還是全家」、「（被告）全家」、「（林）中間這一條嗎」、「（被告）嗯」、「（林）好…，我走過去」等語，亦即甲○○在通話後隨即前往與被告相約之地點，被告亦表示已在該處等候，且由該通通聯之後二人即再無任何通聯觀之（參本院卷第131頁至該頁背面之被告持用0000000000號行動電話通聯紀錄），可見該通通聯之後，因被告與甲○○已有見到面，二人始無再繼續電話聯絡之必要，否則若未碰到面，衡情雙方應會再以電話聯絡瞭解未能遇見對方之緣由，或再相約他時、他地會面，何可能完全不聞不問，故被告此部分所辯不可採信；再依98年4月20日晚間7時許，被告持用之0000000000號行動電話基地台位址如下：①該日晚間7時15分許：台中市○區○○○路○段○○號；②該日晚間7時17分許：台中市○區○○○路2段30號；③該日晚間7時26分許：通話始期在台中市○區○○里○○路○○號12樓，通話終期在台中市○區○○街○○○○○號；④該日晚間7時27分許：通話始期在台中市○區○○街○○○○○號，通話終期在台中市○區○○路○○○號7樓；⑤該日晚間7時38分許：台中市○區○○路○○○號7樓⑥該日晚間7時41分許：台中市○區○○街○○○號（以上參本院卷第131頁之0000000000號行動電話通聯紀錄），亦即由該日晚間7時26分許被告與甲○○通話後（通訊監察譯文時間則為晚間7時25分許），被告仍在台中市○○路附近，迄於同時27分許仍在該處附近，約11分鐘後被告就抵達台中市○區○○路○○○號7樓附近，辯護人因而提出Google地圖所預測之二地點開車所需時間約為10餘分鐘（參本院卷第233頁），而執此質疑被告是否與甲○○有餘裕見面，然則Ggoogle地圖所預測之開車所需時間僅屬預估值，隨著對道路之熟悉程度、駕車習性而有不同，未可奉為準則，況被告與甲○○相約之地點為人群雜沓之中國醫藥大學附近之全家便利商店，而毒品交易又極為隱晦唯恐遭人查悉，故二人交易完成後理應迅速離去，何可能仍留在原地高談闊論甚至閒話家常，可推知二人見面之時間應極為短暫，故被告與甲○○在中國醫藥大學附近之全家便利商店見面後，被告隨即離開，而於約11分鐘後即抵達台中市○區○○路○○○號7樓附近，並不無可能，是以辯護人以此作為對被告有利之證據，並無可採。
㈦辯護人認甲○○既然僅與被告交易毒品之次數僅1至2次，對
於交易之金額卻無法具體明確，甚且通訊監察譯文內並無交易毒品之細節云云，惟依本院前開所認定，甲○○係於98年4月20日向被告購買海洛因，然警詢筆錄係於該日後逾1個月之同年5月26日始製作，偵訊筆錄更於該日後之逾6個月始製作，自難期甲○○於製作筆錄當時對於確實購買海洛因之金額能有精確具體之陳述；而目前販賣毒品使用之偵查方式，多為通訊監察，此亦為毒品之買賣雙方所知悉，故目前幾已無人會在電話通聯時直接明示要購買毒品之種類、金額，而是以雙方明瞭之方式，或以各種曖昧不明之用語，以規避檢警之通訊監察，所以在通訊監察譯文中，當然不會有諸如毒品之數量、金額、種類之約定，而需賴證人之證述或由偵辦案件人員依照相關證據來推敲，辯護人此部分所辯，顯然是強詞奪理，亦不足採。
㈧辯護人又辯稱98年4月20日晚間7時許，被告係與乙○○在一
起，然而乙○○從未提及當時被告有到中國醫藥大學與他人見面或交易毒品，甲○○亦未表示當時被告有與友人同行云云。經查，乙○○於警詢時係證稱：「（問：98年4月20日編號2通話內容，持用0000000000號電話是否為你本人？持用0000000000號電話為何人？該通電話係聯絡何事？請詳述。）是我本人，0000000000是丙○○本人，我向他問安非他命的價格，他向我開價1錢1萬2，半錢6千」、「有交易成功，我有跟他買到半錢6千元的安非他命」、「（問：你共計向丙○○買過幾次毒品？何種毒品？於何時、何處、如何購買、購買的毒品數量及金額？）1次，安非他命，就是你們98年4月20日晚上譯文所顯示的，我先用我0000000000電話跟丙000000000000電話連絡後，我到台中市○○路他住的地方跟他購買的，購買半錢6千元的安非他命」等語（參偵卷第101頁背面）；於偵查中證稱：「（問：〈提示98年4月20日18時40分即編號2之通聯〉內容為何？）這是我打給丙○○請他幫我調安非他命六千元，我錢先拿給 耀鑫 ，他載我去某個地方，他叫我在樓下等，他去樓上拿，下來後他就拿貨給我」、「（問：你知道幾點拿到貨？）我不知道幾點，大約七點左右才見到他的人，他說他在大便，後來就開車去別地方」、「（問：丙○○載你去何處買毒品？）到旱溪方向找丙○○他朋友拿的」等語（參本院卷第121頁），可見乙○○於98年4月20日晚間7時許，確與被告一起自其住處前往台中市旱溪之被告友人住處，然乙○○雖未提及丙○○有在中國醫藥大學附近之全家便利商店與他人見面之事，然並不能反推沒有這件事之存在；而甲○○於警詢時及偵查中亦僅提及是被告與其交易海洛因，未提及有男性友人同行乙事，已如前述，然此亦僅表示甲○○「沒有提到」當時被告是否有與乙○○同行；亦即「沒有提到」並不等同「沒有此事」，二者不能相提並論。況且交易毒品多需秘密進行，不願大肆張揚，故被告亦未必在與甲○○交易毒品時使乙○○在場知悉，是以乙○○及甲○○於98年4月20日晚間7時許甲○○向被告購買海洛因時未必知悉彼此之存在，尚屬正常。
㈨辯護人再辯以甲○○於98年4月19日、22日、23日、24日均
與被告有通聯，然而甲○○證稱二人通聯後並未見面，譯文中也未發現被告與甲○○事後有再聯繫詢問彼此行蹤，足見被告與甲○○於98年4月20日相約後未見面，事後也無聯絡，實不足為奇云云，然而甲○○固對於其與被告於①98年4月19日早上10時56分許、②同日早上11時4分許、③同月22日晚間8時24分許、④同月23日凌晨3時59分許、⑤同月24日下午5時48分許、⑥同月24日下午6時14分許均有通聯一事證述無訛，亦表示通聯內容是要向被告買海洛因，然而對①、
②、⑥之通聯內容均表示沒有交易成功，③之通聯內容甲○○表示當時其睡著了，沒有交易成功，④之通聯內容則是表示甲○○詢問被告有無注射針筒之事，⑤之通聯內容則是表示譯文中之「第四」是指注射針筒等語（參偵卷第218頁至第222頁），故①、②、④至⑥均非如辯護人所指甲○○有證稱二人通話後並未見面，另觀諸③之通聯內容，為：「（林）兄弟你好，我 阿勇 朋友」、「（被告）你好，卡晚我跟你聯絡」、「（林）你幾點才睡」、「（被告）我沒有差」、「（林）因為我人在大甲，要等我女朋友睡」、「（被告）好啦，再打給我」等語（參偵卷第226頁），對話內容為二人約定稍晚再聯絡，並非提到旋即要在何處見面，故通話後二人未碰面，本屬當然，辯護人實係扭曲甲○○證述之內容，強做對被告有利之解釋。
㈩販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售
路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，否則坦承犯行者被論以販賣之重典，矢口否認犯行者，反囿於有無得利難以究明而被輕縱，洵非事理之平，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致；再衡諸毒品海洛因量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣海洛因為最輕本刑為無期徒刑之重罪，且為杜絕毒品泛濫，檢、警、調等政府機關嚴加查緝，眾所週知，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣海洛因有營利意圖，亦堪認定。
此外，復有被告所有且係插入門號0000000000號SIM卡之序
號000000000000000、廠牌SHARP之行動電話1支扣案可佐（另案扣押，目前由臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第491號審理中，參偵卷第7頁背面至第8頁背面之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表），被告空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，無可採信。從而，被告意圖營利而販賣海洛因之犯行，足以認定，自應依法論科。
二、新舊法之比較適用：本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋亦同此見解）。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後之新法在罰金刑部分提高數額，經予比較後，顯以修正前該條例第4條第1項之舊法規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之規定。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪；被告販賣海洛因前所持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院
以95年度訴字第2873號判處有期徒刑1年3月、11月，定應執行有期徒刑2年確定，嗣經同法院以96年度聲減字第310號分別減為有期徒刑7月又15日、5月又15日，定應執行有期徒刑1年確定，於97年4月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其受上述有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而不得加重其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所定販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。查本件被告之犯行，販賣第一級毒品與甲○○僅有1次，販賣所得為2千元，核其販賣第一級毒品之次數、所得甚低，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就本件犯行依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈣爰審酌被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其
將毒品販賣予吸毒者，更使吸毒者產生對毒品之依賴性及成癮性，終致深陷其中，無法自拔，非但戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，其所為危害社會治安甚鉅，佐以其犯罪所得不多，犯罪手段平和，暨其犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤沒收：
末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。故有關本件沒收部分：
⑴被告販賣第一級毒品所得財物為2千元，雖無扣案，仍應依
毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵另案（目前由臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第491號
審理中）扣押之序號000000000000000、廠牌SHARP之行動電話1支，係被告所有，且供其與甲○○聯絡販賣海洛因之用，業據被告供承在卷，為供犯罪所用之物，爰依該條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⑶未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖係供被告犯本案之
罪所用之物，然係屬曾健益所有而提供與被告使用，且曾健益亦於98年5月間向被告索回該張SIM卡，業據被告於審理時供述明確（參本院卷第219頁），足見曾健益交付該張SIM卡與被告時，並無移轉所有權之意思，故該張SIM卡並非被告所有之物，爰不宣告沒收。
⑷至警方持搜索票查獲被告時，尚有扣得（另案扣押，目前由
臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第491號審理中）夾鏈袋1包、殘渣袋3個、廠牌三星之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、廠牌阿爾卡特之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張、廠牌MOTOROLA之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），其中夾鏈袋部分，被告否認為其所有，其餘則無積極證據足以證明與本案之犯罪有關，而難以認定為供本案犯罪所用之物，爰均不宣告沒收。
參、至於辯護人聲請傳喚證人甲○○及乙○○，然甲○○及乙○○經本院合法傳喚均未到庭，亦皆拘提無著，此有本院送達證書6份（參本院卷第93頁、第94頁、95、第159頁、165、166）、報到單2份（參本院卷第148頁、209）、臺灣桃園地方法院檢察署99年8月12日桃檢朝金99助772字第68005號函及所附之拘票及報告書各1份（參本院卷第184頁至第186頁）、南投縣政府警察局草屯分局99年8月19日投草警刑字第0990011308號函及所附之拘票2份、報告書1份（參本院卷第237頁至第240頁）、南投縣政府警察局埔里分局99年8月24日投埔警偵字第0990012739號函及所附之拘票、報告書各2份（參本院卷第241頁至第247頁）可證，故此部分已無法調查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第四庭審判長法官黃光進
法官賴秀雯法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國99年8月31日附錄：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。