裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第3498號刑事判決
裁判日期：民國100年04月08日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3498號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告謝坤延上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15
815號），本院判決如下：
主文謝坤延犯轉讓禁藥罪，肆罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、謝坤延前因詐欺案件，經本院以97年度簡字第1471號判決判處有期徒刑6月確定；因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第6226號判決判處有期徒刑3月、3月確定；因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2656號判決判處有期徒刑3月確定，上揭4罪，經本院以98年度聲字第123號裁定應執行有期徒刑1年確定。又因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第5821號判決判處有期徒刑4月確定；因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第7002號判決判處有期徒刑4月確定，並經本院以98年度聲字第4035號裁定應執行有期徒刑6月確定，並與上揭定應執行刑有期徒刑1年案件接續執行，於98年10月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於98年11月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓、持有，且係經行政院衛生署公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，竟分別基於轉讓甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：（一）謝坤延於98年12月間起（起訴書誤載為99年2月間某日起）至99年5月24日止之某2日，均在其位於臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）西盛街395巷24號2樓之住處，無償轉讓重約0.2公克之甲基安非他命予 洪俊逸 共2次，供洪俊逸當場吸食使用；另於99年5月24日凌晨0時30分許，在同一地點，無償轉讓重約
0.2公克之甲基安非他命予洪俊逸1次，供洪俊逸當場吸食使用。（二）謝坤延於99年3月間某日，在臺北市○○區○○○路之某全家便利商店，無償轉讓重約1公克之甲基安非他命予其女友 游慧君 1次。嗣於99年5月26日19時40分許，為警持搜索票在謝坤延上揭住處查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查：本件被告及檢察官於本院審理時，對於本判決以下所引證據之證據能力均表示不爭執（本院卷第29、49頁），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力無疑，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人洪俊逸於警詢及偵查中之證言（99年度偵字第15815號卷第24頁、第109頁）、證人游慧君於警詢中之證言（同上偵卷第44、45頁）大致相符，足認被告上揭自白與事實相符，應堪採信。本案罪證明確，自應依法論科。
三、查甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，故安非他命類藥品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。是核被告所為，均係同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。惟按藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000,000元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科700,000元以下罰金，藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重。
而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨可資參照）。準此，本件被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量未達淨重10公克以上，故被告所為自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告所為持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為明知第二級毒品甲基安非他命為禁藥而轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所涉上揭4次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如上揭事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，惟本件被告係依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪予以論罪科刑，而非依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，即與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，且基於法律應整體性適用不得割裂之原則，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併予敘明。爰審酌被告轉讓禁藥供他人施用，所為助長吸毒歪風、戕害他人身心健康甚鉅，並足以危害社會治安，其行為應予非難，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、轉讓禁藥數量、智識程度、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，以茲懲儆。扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0248公克）、吸食器1組、分裝袋13只、電子磅秤1臺、分裝杓4支、鼻管2支、行動電話
3支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張），雖係被告所有，然查無積極證據證明上揭物品與被告所涉本件轉讓禁藥之犯行有關，爰不於本案宣告沒收、銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國100年4月8日
刑事第十二庭審判長法官王士珮
楊明佳張誌洋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國100年4月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。